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BGE 118 IV 227
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. September
1992 i.S. X., Y. und Z. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich
(Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste
Art. 111, Art. 133, Art. 134 StGB; vorsätzliche Tötung,
Raufhandel, Angriff; Mittäterschaft. Richtet sich der Vorsatz des
Teilnehmers an einem Raufhandel oder Angriff auf Tötung oder Körperverletzung,
so ist er neben Art. 133 oder Art. 134 StGB auch wegen Art. 111 ff.
oder Art. 122 ff. StGB zu verurteilen. War der Verletzte die einzige
angegriffene Person, wird Art. 134 durch den Verletzungstatbestand
konsumiert (E. 5b). Für die Mittäterschaft genügt, dass der Beteiligte
sich den Vorsatz seines Mittäters zu eigen macht; eine Mitwirkung
an der Enstchlussfassung ist nicht erforderlich. Der Mittäter haftet
nur bis zur Grenze seines Vorsatzes; der Exzess des Mittäters kann
ihm nicht angerechnet werden (E. 5d).
Sachverhalt ab Seite 228
BGE 118 IV 227 S. 228
A.- Der Pakistani Z. wurde in der Nacht vom 20. Dezember 1988
vor der Kaserne Zürich/Notschlafstelle für Asylbewerber von
einer Gruppe Inder verprügelt. In der Absicht, in gleicher Weise
Vergeltung zu üben, begab er sich zwei Tage später in Begleitung
von X. und Y. sowie ihres Landsmanns B. zur Tramhaltestelle am
Central. Dort näherten sie sich einer Gruppe Inder, in der Z. das
spätere Opfer S. als einen der Teilnehmer an der Schlägerei erkannte.
Als sie auf die Gruppe zugingen, zog S. ein Küchenmesser aus seiner
Jacken-Innentasche hervor, mit welchem er Stichbewegungen in Richtung
der Pakistani führte und X. an der linken Schulter verletzte. Dieser
ergriff daraufhin das Butterfly-Messer des B. Währenddessen schlug
Z. dem S. mit seiner Jacke das Küchenmesser aus der Hand. Nach seiner
Entwaffnung ergriff S. sogleich die Flucht. Beim unterenBGE 118 IV
227 S. 229Teil der Tramhaltestelleninsel Central kam er zu Fall, worauf
die Verfolger über ihn herfielen. Z. versetzte dem wehrlosen Opfer
einen Stich mit dem Küchenmesser in die rechte Schulter und trainierte
es mit Faustschlägen und Fusstritten. X. fügte S. weitere fünf Stichverletzungen
mit dem Butterfly-Messer zu und Y. versetzte ihm Faustschläge und
Fusstritte. S. starb an den Folgen einer ihm von X. zugefügten Stichverletzung.
Mit Urteil vom 5. Juli 1991 sprach das Geschworenengericht des Kantons
Zürich X., Y. und Z. der vorsätzlichen Tötung schuldig und verurteilte
sie zu Strafen von 7 Jahren Zuchthaus für X. und Z. bzw. 6 Jahren
Zuchthaus für Y. Von der Anklage des Raufhandels sprach es sie frei.
Gegen dieses Urteil führen X., Y. und Z. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde,
mit der sie Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung beantragen. Das Bundesgericht
weist die Nichtigkeitsbeschwerde des X. ab und heisst diejenigen von
Y. und Z. gut.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
5. b) Die Beschwerdeführer machen geltend, ihr Vorsatz habe sich
lediglich auf die Anzettelung einer Schlägerei oder allenfalls
die Durchführung eines Angriffs, nicht aber auf eine Tötung erstreckt.
Die Art. 133 und 134 StGB stehen in Idealkonkurrenz zum Verletzungsdelikt
(TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Kurzkommentar, Art. 133 N 8
und Art. 134 N 4; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, S.
65; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 57). Der Vorsatz richtet
sich bei Art. 133 und 134 StGB lediglich auf die Beteiligung am Raufhandel
bzw. am Angriff, nicht aber auf die Todes- oder Verletzungsfolge.
Ist die vorsätzliche oder fahrlässige Tötung oder Körperverletzung
eines Teilnehmers durch einen bestimmten anderen Beteiligten an der
tätlichen Auseinandersetzung nachgewiesen, ist dieser neben Art. 133
auch nach Art. 111 ff. bzw. Art. 122 ff. zu verurteilen (BGE 83 IV
192; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, § 4 N
38). Dasselbe gilt grundsätzlich auch für Art. 134 StGB. War jedoch
der Verletzte die einzige angegriffene Person, wird Art. 134 StGB
durch den Verletzungstatbestand konsumiert (REHBERG, a.a.O., S. 57;
vgl. ferner STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I,
§ 18 N 6).
BGE 118 IV 227 S. 230
c) (Das Bundesgericht bejaht den Tötungsvorsatz beim
Beschwerdeführer 1). d) Im folgenden ist zu prüfen, ob die
Vorinstanz zu Recht angenommen hat, die Beschwerdeführer 2 und 3
hätten sich den Eventualvorsatz des Beschwerdeführers 1 zu eigen
gemacht und bei ihrem Vorgehen gegen S. als dessen Mittäter
gehandelt. Dabei ist zu beachten, dass nach den Feststellungen
der Vorinstanz die Messerstiche, Faustschläge und Fusstritte
mehr oder weniger gleichzeitig erfolgten und sich der ganze
Vorfall sehr schnell abspielte. aa) Nach der Rechtsprechung ist
Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung, oder Ausführung
eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern
zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht (BGEBGE 108
IV 92). In der Literatur wird demgegenüber stärker auf die Tatherrschaft
abgestellt. Danach kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den
Umständen des konkreten Falles für die Ausführung des Deliktes so
wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt (STRATENWERTH, Allg.
Teil I, § 13 N 55; vgl. auch NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht,
Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 159 f.; BERNHARD PETER, Zur Mittäterschaft
nach schweizerischem Strafrecht, Zürich 1984, S. 38 ff., 53 f.). Das
Bundesgericht betonte, dass das blosse Wollen der Tat, der subjektive
Wille allein, zur Begründung von Mittäterschaft nicht genüge; daraus
ergebe sich aber nicht, dass Mittäter nur sei, wer an der eigentlichen
Tatausführung selber beteiligt sei, bzw. diese - allenfalls aus Distanz
- zu beeinflussen vermöge. Ob darin, wie TRECHSEL (Kurzkommentar,
N 11 vor Art. 24) meint, eine Absage an die Tatherrschaftslehre liegt,
ist zweifelhaft (vgl. NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 159). InBGE 111 IV
53 wurde für die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Gehilfenschaft
ausdrücklich darauf abgestellt, dass der Gehilfe keine Herrschaft
über den Tatablauf besitze. Mittäterschaft setzt unter anderem einen
gemeinsamen Tatentschluss voraus. Dieser muss indes nicht ausdrücklich
bekundet werden; es genügt, wenn er konkludent zum Ausdruck kommt
(BGE 115 IV 161), wie etwa dann, wenn mehrere in stillschweigendem
Einverständnis auf einen anderen einzuschlagen beginnen (STRATENWERTH,
Allg. Teil I, § 13 N 50). Dabei ist nicht erforderlich, dass der Mittäter
bei der Entschlussfassung mitwirkte; es genügt, dass er sich später
den Vorsatz seines Mittäters zu eigen macht (TRECHSEL, a.a.O., N 12
vor Art. 24 mit Verweis aufBGE 111 IV 77). Wenn die Rechtsprechung
angenommen hat, Mittäterschaft könne auch darin liegen, dass einer
der Teilnehmer massgeblich bei derBGE 118 IV 227 S. 231Entschliessung
oder Planung des Deliktes mitgewirkt hat, so darf daraus nicht geschlossen
werden, Mittäterschaft sei ausschliesslich möglich, wenn die Tat im
voraus geplant und aufgrund eines vorher gefassten gemeinsamen Tatentschlusses
ausgeführt werde (so schonBGE 108 IV 92). Mittäterschaft ist nämlich
jedenfalls dann gegeben, wenn einer der Beteiligten bei der konkreten
Ausführung an der Erfüllung des Tatbestandes mitwirkt und zugleich
den Vorsatz bezüglich der Tatbegehung hat (vgl. STRATENWERTH, Allg.
Teil I, § 13 N 50). bb) Die Vorinstanz ging davon aus, dass die vier
Pakistani zu Beginn der Begebenheit gemeinsam entschlossen waren,
den Inder S. zusammenzuschlagen. Aufgrund der Gegenwehr von S. mit
einem Messer und der Verletzung des Beschwerdeführers 1 ist das Geschehen
in der Folge offensichtlich eskaliert. Die gemeinsame Verfolgung des
Inders durch die Beschwerdeführer und B. ist grundsätzlich, wie die
Beschwerdeführer zu Recht geltend machen, als gemeinsamer Angriff
im Sinne von Art. 134 StGB zu werten. Indem sich alle vier Pakistani
nach der Fluchtergreifung des Inders unverrichteter Dinge an dessen
Verfolgung machten, brachten sie konkludent zum Ausdruck, dass sie
S. gemeinsam angreifen wollten. In dieser Hinsicht ist Mittäterschaft
zu bejahen. Hinsichtlich der Tötung verletzte die Vorinstanz indessen
Bundesrecht, wenn sie aufgrund ihrer tatsächlichen Feststellungen
Mittäterschaft der Beschwerdeführer 2 und 3 bejahte. Diese wirkten
bei der Tötungshandlung nicht in einem Ausmass mit dem Beschwerdeführer
1 zusammen, dass sie als Hauptbeteiligte erscheinen würden. Einen
gemeinsamen Tatentschluss hat die Vorinstanz verneint. Ferner leisteten
weder der Beschwerdeführer 2 noch der Beschwerdeführer 3 Tatbeiträge,
die für die Ausführung des Deliktes von derart wesentlicher Bedeutung
waren, dass diese mit ihnen stand oder fiel. cc) Hinsichtlich des
Beschwerdeführers 3 nahm die Vorinstanz an, der Tötungsvorsatz ergebe
sich daraus, dass er das Küchenmesser des Inders mitgenommen und damit
auf das Opfer eingestochen habe. Sie führte aus, hiefür sei kein anderer
Grund ersichtlich, als dass er das Messer auch habe einsetzen wollen.
Mit seinem Handeln habe er seine grundsätzliche Absicht kundgetan,
die Auseinandersetzung nun mit Messern fortzuführen, unabhängig davon,
ob dies den Tod des Inders zur Folge haben könne oder nicht. Da er
überdies gewusst habe, dass auch der Beschwerdeführer 1 bei der gemeinsamen
Verfolgung ein Messer mit sich führte, habe er mit der Möglichkeit
der Tötung des Opfers rechnen müssen und dies auch in Kauf genommen,BGE
118 IV 227 S. 232auch wenn es ihm in erster Linie um Vergeltung und
Rache gegangen und der Tod des Opfers für ihn eine unerwünschte Nebenfolge
gewesen sei. Der Beschwerdeführer 3 verletzte das Opfer nach den Feststellungen
der Vorinstanz mit dem Küchenmesser in der rechten Schulter und traktierte
es mit Fusstritten und Faustschlägen. Da Messerstiche, Faustschläge
und Fusstritte in schneller Abfolge mehr oder weniger gleichzeitig
erfolgten, kann nicht gesagt werden, er hätte die Messerstiche, die
der Beschwerdeführer 1 ausführte, beobachten und sich darüber klar
werden können, dass er sich an einer Tötung beteiligte. Ferner ist
zu beachten, dass nach der Entwaffnung und Flucht des späteren Opfers
nichts mehr im Wege stand, bloss die ursprüngliche Absicht zu verwirklichen,
den Widersacher zusammenzuschlagen. Der Beschwerdeführer 3 machte
sich daher, wenn er seinerseits auf das Opfer einschlug, den Tötungsvorsatz
des Beschwerdeführers 1 auch nicht nachträglich zu eigen (sukzessive
Mittäterschaft). Aus dem blossen Wissen, dass der Beschwerdeführer
1 bei der Verfolgung des Inders ein Messer mit sich führte, lässt
sich dies nicht ableiten. Das Gleiche gilt für den Umstand, dass er
selber ein Messer trug und damit einmal nicht gezielt auf das Opfer
einstach, ohne es aber tödlich zu verletzen. Da der Mittäter nur bis
zur Grenze seines Vorsatzes haftet, liegt somit hinsichtlich der Stichverletzungen,
die zum Tod des Inders führten, ein Exzess des Beschwerdeführers 1
vor, für den der Beschwerdeführer 3 nicht zur Rechenschaft gezogen
werden kann (ROXIN, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., § 25 N 121). Aus
seinem Handeln ergibt sich jedoch, dass sein Vorsatz über die Ausführung
eines Angriffs hinausging. Wer einem Wehrlosen mit einem Messer einen
Stich in die Schulter versetzt, nimmt in Kauf, dass er diesem eine
Verletzung zufügt. Ob sich der Vorsatz des Beschwerdeführers 3 in
bezug auf seine eigene Handlung auf die Tötung des S. erstreckte,
wobei in seinem Fall lediglich Versuch in Frage käme, ist unklar.
Da der Tötungsvorsatz des Beschwerdeführers 1 dem Beschwerdeführer
3 nicht angerechnet werden kann, verletzt jedenfalls der Schuldspruch
wegen (vollendeter) vorsätzlicher Tötung Bundesrecht. Das angefochtene
Urteil ist daher hinsichtlich des Beschwerdeführers 3 aufzuheben und
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird in ihrer Neubeurteilung
abzuklären haben, ob der Vorsatz des Beschwerdeführers 3 sich auf
die Zufügung einer (schweren) Körperverletzung oder auf eine Tötung
richtete.
BGE 118 IV 227 S. 233
dd) Auch hinsichtlich des Beschwerdeführers 2 verstösst die
Zurechnung des Tötungsvorsatzes des Beschwerdeführers 1 gegen Bundesrecht.
Da dieser lediglich mit Händen und Füssen auf den wehrlosen S. einprügelte,
blieb er im Rahmen des nach der Entwaffnung des Inders konkludent
geschlossenen Vorsatzes auf Durchführung eines Angriffs.