6S.64/2007 (13.08.2007)
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6S.64/2007 /bri
Urteil vom 13. August 2007
Kassationshof
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Ferrari, Favre, Zünd und Mathys,
Gerichtsschreiber Näf.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Beat Rohrer,
gegen
A.________,
Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Pius Buchmann,
Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern, Zentralstrasse 28, 6002 Luzern.
Gegenstand
Abhören fremder Gespräche (Art. 179bis Abs. 1 StGB),
Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 20. Dezember 2006.
Sachverhalt:
A. Am 22. August 2002 kam es zwischen dem Inhaber eines
zahntechnischen Labors, A.________, und seiner Angestellten B.________
am Arbeitsplatz zu einer verbalen Auseinandersetzung. B.________ war
gerade im Begriff, nach Hause zu gehen, weshalb sie die Tür des zahntechnischen
Labors zum Treppenhaus bereits geöffnet hatte. B.________ griff im
Verlauf der verbalen Auseinandersetzung in ihre Handtasche und wählte,
von A.________ unbemerkt, auf dem Mobiltelefon unter Verwendung einer
Kurzwahltaste die Nummer des Mobiltelefons ihrer Kollegin C.________.
Diese nahm den Anruf entgegen und konnte nun die verbale Auseinandersetzung
zwischen A.________ und B.________ mitverfolgen. C.________ zog X.________
herbei, die eine Zeitlang über das Mobiltelefon von C.________ das
Gespräch zwischen A.________ und B.________ ebenfalls mithörte.
B. Das Amtsgericht Luzern-Stadt sprach X.________ am 13.
Dezember 2005 des Abhörens fremder Gespräche im Sinne von Art. 179bis
Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von 100 Franken.
Das Obergericht des Kantons Luzern wies die von X.________
erhobene Kassationsbeschwerde am 20. Dezember 2006 ab.
C. X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter
anderem mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben,
sie sei von Schuld und Strafe freizusprechen, eventualiter sei die
Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Das Obergericht beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen im
angefochtenen Entscheid, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern hat auf Vernehmlassung
verzichtet.
A.________ beantragt in seiner Vernehmlassung, die
Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Urteil ist vor dem Inkrafttreten des
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz,
BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das dagegen erhobene
Rechtsmittel ist deshalb noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar
(Art. 132 Abs. 1 BGG, e contrario), hier somit dasjenige der eidgenössischen
Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 268 ff. BStP).
Am 1. Januar 2007 ist auch der revidierte Allgemeine Teil des
Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier
aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der
Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische
Recht richtig angewendet habe (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht,
welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids noch
gegolten hat (BGE 129 IV 49 E. 5.3 S. 51 mit Hinweisen).
2. Gemäss Art. 179bis Abs. 1 StGB wird, auf Antrag, mit
Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer ein fremdes nichtöffentliches
Gespräch, ohne die Einwilligung aller daran Beteiligten, mit einem
Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt.
2.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass das für die
Beschwerdeführerin unstreitig fremde Gespräch zwischen B.________
und dem Beschwerdegegner ein nichtöffentliches war. Sie nimmt ohne
nähere Begründung an, das Mobiltelefon sei im vorliegenden Fall ein
Abhörgerät gewesen. Sie legt der Beschwerdeführerin zur Last, dass
diese das Gespräch aufmerksam mitverfolgt habe. Dies sei ein Tun,
nicht ein Unterlassen. Daher stelle sich die Frage nicht, ob der Tatbestand
von Art. 179bis Abs. 1 StGB auch in der Form eines unechten Unterlassungsdelikts
erfüllt werden könne und gegebenenfalls die Beschwerdeführerin aufgrund
einer Garantenstellung verpflichtet gewesen sei, sich zu entfernen
beziehungsweise das Mobiltelefon C.________ zurückzugeben respektive
diese aufzufordern, das Gerät abzuschalten.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Tathandlung des
"Abhörens" sei klar abzugrenzen vom (zufälligen) "Hören" im Sinne
von "Vernehmen". Das nicht im Voraus geplante, in diesem Sinne zufällige
Hören beziehungsweise Vernehmen eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs
über ein Telefon, einen Lautsprecher oder ein anderes Gerät sei nicht
ein "Abhören" im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB. Die von der Vorinstanz
eingeführten Kriterien des aktiven, aufmerksamen, interessierten Hörens
seien nicht justiziabel und nicht relevant. Das Hören sei keine Tätigkeit
im strafrechtlichen Sinne. Erst der zum Hören hinzutretende, im Voraus
geplante Einsatz eines Abhörgeräts führe dazu, dass das Hören zu einem
Abhören werden könne. Daran fehle es im vorliegenden Fall. C.________
habe im Zeitpunkt der Entgegennahme des Anrufs von B.________ noch
keine Ahnung haben können, was vor sich gegangen sei, und daher das
Mobiltelefon nicht verbotenerweise als Abhörgerät eingesetzt. Die
Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, sie selbst habe, als
C.________ ihr das Mobiltelefon übergeben habe, anfänglich keine Ahnung
gehabt, was sich abgespielt habe, und erst im Lauf der Zeit realisiert,
worum es gegangen sei. Aus der straflosen Entgegennahme eines Telefons
werde durch blosses Nicht-Beenden der Verbindung auch bei zunehmend
richtiger Interpretation des Gehörten nicht ein "Abhören" im Sinne
von Art. 179bis Abs. 1 StGB. Entscheidend sei, dass es an einem im
Voraus geplanten Einsatz eines Abhörgeräts fehle. Zudem ermangle es
vorliegend einer Handlungspflicht (Garantenstellung), welche ein Beenden
der Verbindung geboten hätte. Die Straftat des Abhörens mit einem
Abhörgerät sei im Übrigen ein schlichtes Tätigkeitsdelikt und könne
daher nicht durch Unterlassen begangen werden. Die Beschwerdeführerin
macht im Weiteren geltend, dass ein Mobiltelefon, welches von der
angerufenen Person normal - d.h. ohne vorherige Absprachen etc. -
zur Entgegennahme eines Anrufs verwendet werde, kein "Abhörgerät"
im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB sei. Sodann sei das im zahntechnischen
Labor geführte Gespräch kein nichtöffentliches gewesen. Es habe von
beliebigen Personen im Treppenhaus des Geschäftsgebäudes gehört werden
können, da die Tür des zahntechnischen Labors zum Treppenhaus zunächst
ganz und dann noch eine Handbreit offen gewesen sei.
2.3 Der Beschwerdegegner macht geltend, die Beschwerdeführerin
habe das Gespräch nicht zufällig oder gar gezwungenermassen mitgehört.
Vielmehr habe sie wiederholt das Mobiltelefon von C.________ entgegengenommen
und an ihr Ohr gehalten. Jedenfalls ab der zweiten Entgegennahme des
Mobiltelefons habe sie gewusst, dass das Gespräch, welches sie belauscht
habe, ein fremdes nichtöffentliches gewesen sei. Indem sie das Mobiltelefon
von C.________ mehrmals entgegengenommen und an ihr Ohr gehalten habe,
habe sie vorsätzlich durch aktives Tun ein fremdes nichtöffentliches
Gespräch abgehört. Da somit nicht bloss eine Unterlassung vorliege,
stelle sich die Frage der Garantenpflicht nicht. Den Tatbestand könne
auch erfüllen, wer die technischen Voraussetzungen zum Abhören nicht
selber geschaffen habe. Soweit die Beschwerdeführerin als Voraussetzung
für eine Verurteilung als entscheidend erachte, dass der Täter vorausplanend
ein Abhörgerät einsetze, um damit ein fremdes nichtöffentliches Gespräch
zu belauschen, sei diese Voraussetzung vorliegend ohnehin erfüllt.
Die Entgegennahme eines Mobiltelefons zum Abhören eines fremden nichtöffentlichen
Gesprächs stelle einen im Voraus geplanten Einsatz eines Abhörgeräts
dar. Auch ein Mobiltelefon könne je nach seinem Verwendungszweck im
konkreten Fall, der massgebend sei, als Abhörgerät im Sinne von Art.
179bis StGB qualifiziert werden. Das Gespräch zwischen dem Beschwerdegegner
und B.________ sei nichtöffentlich gewesen.
3. 3.1 Die verbale Auseinandersetzung zwischen dem
Beschwerdegegner und B.________ war für die Beschwerdeführerin
unstreitig ein fremdes Gespräch im Sinne von Art. 179bis Abs. 1
StGB. 3.2 3.2.1 Das zahntechnische Labor, in welchem die verbale Auseinandersetzung
stattfand, befindet sich in einem Geschäftshaus. Die Tür des Labors
zum Treppenhaus war zunächst weit und, nachdem B.________ sie zugeschoben
hatte, noch eine Handbreit offen. Es war daher davon auszugehen und
damit zu rechnen, dass irgendwelche Personen, die sich zufälligerweise
gerade im Treppenhaus befanden, das insbesondere vom Beschwerdegegner
lautstark geführte Gespräch teilweise hören konnten.
Die Beschwerdeführerin meint, das Gespräch sei daher nicht im
Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB nichtöffentlich gewesen. 3.2.2
Der Begriff der Öffentlichkeit wird im Strafgesetzbuch in
verschiedenen Zusammenhängen verwendet und ist nicht bei allen Straftatbeständen
gleich auszulegen. Was als öffentlich beziehungsweise nichtöffentlich
anzusehen ist, hängt von dem durch die fragliche Strafnorm geschützten
Rechtsgut sowie davon ab, warum darin die Öffentlichkeit als strafbegründendes
beziehungsweise strafausschliessendes Merkmal vorausgesetzt wird (vgl.
BGE 130 IV 111 E. 4.2 und 4.3 S. 117; Urteil 6P.79/2006 vom 6. Oktober
2006, E. 5). Art. 179bis StGB schützt den Privat- und Geheimbereich.
Der Einzelne soll sich in diesem Bereich frei äussern können, ohne
Gefahr zu laufen, dass das von ihm geführte Gespräch ohne seinen Willen
von einem Dritten mit einem Abhörgerät abgehört oder auf einen Tonträger
aufgenommen wird. Dabei ist auch der Ort, an dem das Gespräch geführt
wird, zu berücksichtigen. Der öffentliche oder nichtöffentliche Charakter
eines Gesprächs hängt daher auch wesentlich davon ab, ob es in einem
privaten oder allgemein zugänglichen Umfeld stattfindet (Urteil 6P.79/2006
vom 6. Oktober 2006, E. 5). 3.2.3 Das Gespräch wurde im zahntechnischen
Labor, in welchem sich einzig der Beschwerdegegner und B.________
aufhielten, und damit in einem privaten Umfeld geführt. Daran ändert
nichts, dass die Tür des Labors zum Treppenhaus des Geschäftsgebäudes
zunächst ganz und danach noch eine Handbreit offen war. Ob das Gespräch
auch als nichtöffentlich anzusehen wäre, wenn es im Treppenhaus selbst
stattgefunden hätte, kann hier dahingestellt bleiben.
3.3 Als Abhörgeräte im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB kommen
alle technischen Vorrichtungen in Betracht, die das gesprochene Wort
über den normalen Klangbereich hinaus durch Verstärkung oder Übertragung
vernehmbar machen (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht,
Bes.Teil I, 6. Aufl. 2003, § 12 N 27; Martin Schubarth, Kommentar
zum schweizerischen Strafrecht, 3. Band, Bern 1984, Art. 179bis StGB
N 25; Peter von Ins/Peter-René Wyder, Basler Kommentar, StGB II, 2003,
Art. 179bis N 11). Darunter fallen etwa Mikrofone mit Draht- oder
Funkübermittlung (Minispione) am Ort des Gesprächs oder in weiterer
Entfernung (Richtmikrofone) sowie Vorrichtungen zum Anzapfen der Leitung
auf dem Übermittlungsweg (Jörg Rehberg/Niklaus Schmid/Andreas Donatsch,
Strafrecht III, 8. Aufl. 2003, S. 346).
In der Lehre ist strittig, ob und gegebenenfalls unter welchen
Umständen Telefonapparate Abhörgeräte sein können (siehe Lorenz Erni,
Die Verletzung der "Vertraulichkeit des Wortes" als Straftat im deutschen
und schweizerischen Strafrecht, Diss. Hamburg 1981, S. 122 ff.; zum
deutschen Recht Herbert Tröndle/Thomas Fischer, Strafgesetzbuch, 54.
Aufl. 2007, § 201 N 7).
Art. 179bis Abs. 1 StGB bestimmt nicht, dass sich strafbar
macht, wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch mit Hilfe einer
technischen Vorrichtung abhört. Der Anwendungsbereich der Norm ist
nach ihrem Wortlaut auf das "Abhörgerät" ("appareil d’écoute"; "apparecchio
d’intercettazione") beschränkt. Abhörgeräte sind nach dem allgemeinen
Sprachgebrauch Geräte, die dazu bestimmt sind beziehungsweise insbesondere
dazu dienen, heimlich und damit widerrechtlich Gespräche abzuhören.
Von diesem Begriff des Abhörgerätes geht auch Art. 179sexies StGB
("Inverkehrbringen und Anpreisen von Abhör-, Ton- und Bildaufnahmegeräten")
aus. Abhörgeräte zeichnen sich dadurch aus, dass sie angebracht werden
können, ohne dass ihr Vorhandensein auch nur von einem der Gesprächsteilnehmer
ohne weiteres festgestellt werden könnte (Rehberg/Schmid/Donatsch,
a.a.O., S. 346).
Art. 179bis StGB schützt den Geheim- und Privatbereich. Mit
Rücksicht auf Sinn und Zweck der Norm drängt es sich auf, den Begriff
des "Abhörgeräts" über den allgemeinen Sprachgebrauch hinaus in einem
weiteren Sinne zu verstehen. Ein "Abhörgerät" ist eine Vorrichtung,
die im konkreten Fall zum Abhören eines fremden nichtöffentlichen
Gesprächs verwendet wird. Auch Telefonapparate und Mobiltelefone können
somit, je nach ihrer konkreten Verwendung im Einzelfall, Abhörgeräte
im Sinne von Art. 179bis StGB sein.
Das Mobiltelefon von C.________ war im konkreten Fall spätestens
ab dem Zeitpunkt ein Abhörgerät im Sinne von Art. 179bis StGB, als
darin das Gespräch zwischen zwei Personen hörbar war.
3.4 Tatbestandsmässig handelt, wer vorsätzlich ein Gespräch "mit
einem Abhörgerät abhört" (celui qui "aura écouté à l’aide d’un appareil
d’écoute" une conversation; chiunque "ascolta con un apparecchio d’intercettazione"
una conversazione). Das tatbestandsmässige Verhalten besteht aus zwei
Elementen, nämlich darin, dass der Täter vorsätzlich erstens ein Abhörgerät
einsetzt und zweitens mit diesem Gerät ein fremdes nichtöffentliches
Gespräch hört. Erforderlich ist somit, dass der Täter zunächst eine
Vorrichtung in Betrieb setzt mit dem Willen, damit ein fremdes nichtöffentliches
Gespräch zu hören, und dass er anschliessend über das Gerät ein solches
Gespräch hört. Das Abhören mit einem Abhörgerät ist mehr als nur das
zufällige Zugegensein und Mithören des durch ein solches Gerät übermittelten
fremden nichtöffentlichen Gesprächs. Täter des Abhörens kann vielmehr
nur sein, wer das von ihm oder einem andern angebrachte beziehungsweise
in Betrieb gesetzte Gerät gezielt als Mittel dazu benützt, das fremde
nichtöffentliche Gespräch über dessen normalen Klangbereich hinaus
hörbar zu machen (vgl. zum insoweit gleichlautenden deutschen Recht
Schönke/Schröder/Lenckner, Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 201 N 20).
Abhören bedeutet nicht allein Kenntnisnehmen im Sinne von Hören, sondern
setzt ein aktives Verhalten voraus, das begrifflich durch Horchen
und Ausforschen gekennzeichnet ist (siehe zum deutschen Recht Werner
Kargl, Nomos-Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 201 N 16). Abhören meint
Lauschen/Horchen, um etwas zu hören (Gunther Arzt, Der strafrechtliche
Schutz der Intimsphäre, Tübingen 1970, S. 250, 253). Abhören mit einem
Abhörgerät bedeutet Lauschen/Horchen unter Einsatz eines Geräts, um
etwas zu hören, was ohne das Gerät nicht hörbar wäre. Das tatbestandsmässige
Verhalten beginnt mit der Inbetriebnahme des Geräts. Darin liegt der
"Lauschangriff". Doch ist damit die Tat im Sinne von Art. 179bis Abs.
1 StGB noch nicht vollendet. Hiefür ist zudem erforderlich, dass der
Täter über das Gerät ein fremdes nichtöffentliches Gespräch hört;
dieses Hören ist das zweite Element der tatbestandsmässigen Ausführung
der Tat. Darin unterscheidet sich Art. 179bis StGB in seiner Struktur
etwa vom Tatbestand der Verletzung des Schriftgeheimnisses im Sinne
von Art. 179 Abs. 1 StGB, wonach bestraft wird, wer, ohne dazu berechtigt
zu sein, eine verschlossene Schrift oder Sendung öffnet, um von ihrem
Inhalt Kenntnis zu nehmen.
Das tatbestandsmässige Verhalten im Sinne von Art. 179bis Abs. 1
StGB besteht mithin zusammengefasst im Hören eines fremden nichtöffentlichen
Gesprächs über eine zu diesem Zweck in Betrieb gesetzte Vorrichtung.
Nur unter dieser Voraussetzung der zweckgerichteten Inbetriebnahme
des Geräts wird das fremde nichtöffentliche Gespräch im Sinne der
Bestimmung abgehört.
3.5 Die Beschwerdeführerin hat vorsätzlich ein fremdes
nichtöffentliches Gespräch mitverfolgt, welches über das Mobiltelefon
von C.________ hörbar war. Sie hat damit ein Element des zweigliedrigen
tatbestandsmässigen Verhaltens erfüllt. Die Beschwerdeführerin hat
indessen nicht zum Zweck des Hörens eine technische Vorrichtung in
Betrieb gesetzt. Dieses weitere Element des zweigliedrigen tatbestandsmässigen
Verhaltens ist somit nicht gegeben.
3.6 Die Beschwerdeführerin war im Übrigen nicht verpflichtet,
das Mithören des fremden nichtöffentlichen Gesprächs über das Mobiltelefon
von C.________ zu unterlassen. Sie befand sich rechtlich in einer
ähnlichen Lage wie eine Person, die nichtsahnend einen Raum betritt,
in den über eine Abhöranlage ein fremdes nichtöffentliches Gespräch
übertragen wird, und die, weil sie die Gefahr des Lauschens nicht
geschaffen hat, durch das Mithören den Tatbestand nicht erfüllt (siehe
dazu Gunther Arzt, a.a.O., S. 251, 254). Die Beschwerdeführerin war
zufällig in eine Situation geraten, in der sie das im Mobiltelefon
von C.________ hörbare fremde nichtöffentliche Gespräch mitverfolgen
konnte.
3.7 Die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Abhörens
fremder Gespräche im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB verstösst somit
gegen Bundesrecht. Das angefochtene Urteil ist daher in Gutheissung
der Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdegegner
als unterliegende Partei die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen
(Art. 278 Abs. 1 BStP). Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist aus
der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung zuzusprechen (Art. 278
Abs. 3 Satz 1 BStP). Es ist davon abzusehen, den unterliegenden Beschwerdegegner
gemäss Art. 278 Abs. 3 Satz 3 BStP zu verpflichten, der Bundesgerichtskasse
Ersatz zu leisten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 20. Dezember 2006
aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2’000.- wird dem Beschwerdegegner
auferlegt.
3. Der Beschwerdeführerin wird eine Entschädigung von Fr.
3’000.- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des
Kantons Luzern und dem Obergericht, II. Kammer, des Kantons
Luzern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. August 2007 Im
Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der
Präsident: Der Gerichtsschreiber: