6S.530/2006 (19.06.2007)
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6S.530/2006 /rom
Urteil vom 19. Juni 2007
Kassationshof
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Ferrari, Favre, Zünd,
Gerichtsschreiber Willisegger.
Parteien
Schweizerische Bundesanwaltschaft, 3003 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
A.________,
Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwältin Korinna Fröhlich,
B.________,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt
Jürg Federspiel,
C.________,
Beschwerdegegner, vertreten durch Fürsprecher Diego Degiorgi,
Gegenstand
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Gehilfenschaft (Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG i.V.m. Art. 25 StGB); Widerruf (Art. 41 Ziff. 3 StGB), Strafzumessung (Art. 63 StGB), Verfahrenskosten (Art. 246 und 172 BStP)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid des Bundesstrafgerichts, Strafkammer, vom 22. August 2006.
Sachverhalt:
A. Im August 2003 nahm B.________ in der Dominikanischen
Republik Kontakt auf zu venezolanischen Staatsangehörigen, die im
Drogenhandel tätig sind. Gemeinsam mit A.________ veranlasste sie
eine Lieferung über 940 Gramm Kokain. Daraufhin wurde ein Drogenkurier
(als sog. Body-Packer) eingesetzt, welcher den in Fingerlingen abgefüllten
Stoff schluckte und von Venezuela über Spanien in die Schweiz einführte,
wo er am 18. September 2003 ankam. A.________ und C.________ holten
den Kurier am Flughafen Zürich ab und brachten ihn in eine Wohnung,
um die Fingerlinge mit dem Kokain auszuscheiden. Die Drogen wurden
alsdann gewogen, getestet, abportioniert und später von A.________
- unter Mithilfe von B.________ und C.________ - an verschiedene Abnehmer
verkauft. Der dabei erzielte Gewinn wurde zwischen A.________ und
B.________ geteilt. C.________ wurde mit € 1500 entschädigt.
Am 16. November 2003 erfolgte auf Veranlassung von A.________
eine zweite Lieferung über 940 Gramm Kokain. Dabei wurde derselbe
Drogenkurier und auf die gleiche Weise wie beim ersten Mal eingesetzt.
Kurz nach dessen Eintreffen in A.________s Wohnung erschien auch C.________,
der über mehrere Stunden den Kurier beim Ausscheidevorgang betreute
und für die Verpflegung sorgte. Bevor dieser mit dem Ausscheiden zu
Ende kommen konnte, schritt die Polizei ein.
B. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft erhob mit
Anklageschrift vom 7. April 2006 unter anderem Anklage gegen A.________,
B.________, und C.________. Den Angeklagten wird zur Hauptsache mengen-,
banden- und gewerbsmässig qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
(BetmG; SR 812.121) als Mittäter zur Last gelegt.
C. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts erklärte mit Urteil
vom 22. August 2006 die Angeklagten A.________ und B.________ als
Mittäter der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
(Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG) schuldig, begangen unter anderem durch
Verkauf bzw. Einfuhr von je 940 Gramm Kokain. Den Angeklagten C.________
verurteilte sie wegen Gehilfenschaft zur qualifizierten Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG i.V.m.
Art. 25 StGB), begangen durch Verkauf bzw. Anstaltentreffen zum Verkauf
von je 940 Gramm Kokain. Vom Vorwurf weiterer Widerhandlungen gegen
das Betäubungsmittelgesetz wurden die Angeklagten teilweise freigesprochen.
Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts bestrafte die
Angeklagten A.________ und B.________ je mit 3 Jahren und 8 Monaten
Zuchthaus, den Angeklagten C.________ mit 2 Jahren und 4 Monaten Zuchthaus.
Vom Widerruf der mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Winterthur
vom 10. Juli 2003 gegen C.________ ausgesprochenen Freiheitsstrafe
sah die Strafkammer ab.
D. Gegen das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts vom
22. August 2006 führt die Bundesanwaltschaft Nichtigkeitsbeschwerde
mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts beantragt in ihrer
Vernehmlassung vom 8. Januar 2007 Abweisung der Beschwerde, soweit
darauf einzutreten sei. Die Beschwerdegegner A.________ und B.________
wurden wegen Unzustellbarkeit durch öffentliche Publikation im Bundesblatt
aufgefordert, zur Beschwerde Stellung zu nehmen, was sie innert Frist
nicht getan haben. Das Bundesgericht hat ihnen mit Beschluss vom 4.
April bzw. 7. Mai 2007 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und
Rechtsanwältin Korinna Fröhlich bzw. Rechtsanwalt Jürg Federspiel
als amtliche Verteidiger für das bundesgerichtliche Verfahren bezeichnet.
Beide Rechtsvertreter stellen je den Antrag, die Beschwerde abzuweisen.
Der Beschwerdegegner C.________ verzichtet auf eine Stellungnahme
zur Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 33 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über das
Bundesstrafgericht (Strafgerichtsgesetz [SGG]; SR 173.71) ist seit
1. April 2004 in Kraft. Diese Übergangsbestimmung regelt bis zum Inkrafttreten
der Totalrevision des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember
1943 den Beschwerdeweg ans Bundesgericht und sieht vor, dass gegen
Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts beim Kassationshof
des Bundesgerichts Nichtigkeitsbeschwerde geführt werden kann. Das
Verfahren richtet sich dabei nach den Art. 268 ff. des Bundesgesetzes
vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (BStP; SR 312.0).
Art. 269 Abs. 2 BStP findet jedoch keine Anwendung (Art. 33 Abs. 3
lit. b SGG).
Seit dem 1. Januar 2007 wird der Beschwerdeweg ans Bundesgericht
durch das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz
[BGG]; SR 173.110) geregelt. Da der angefochtene Entscheid vor dessen
Inkrafttreten ergangen ist, ist noch das bisherige Verfahrensrecht
anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BGG, e contrario), hier somit die Art.
268 ff. BStP nach Massgabe der vorstehend genannten Übergangsbestimmung.
Am 1. Januar 2007 ist auch der revidierte Allgemeine Teil des
Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind vorliegend
aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der
Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische
Recht richtig angewendet hat (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht,
welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch
gegolten hat (BGE 129 IV 49 E. 5.3 S. 51 f.).
2. 2.1 Gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. b SGG ist "der Bundesanwalt"
zur Beschwerde berechtigt. Die vorliegende Eingabe vom 28. November
2006, eingereicht als Nichtigkeitsbeschwerde der Schweizerischen Bundesanwaltschaft,
ist von einem Staatsanwalt des Bundes unterzeichnet. Die Strafkammer
des Bundesstrafgerichts wirft in ihrer Vernehmlassung die Frage auf,
ob die Staatsanwälte des Bundes zur Beschwerdeführung berechtigt seien,
was im Lichte von BGE 131 IV 142 zweifelhaft erscheine. In diesem
Entscheid war zu beurteilen, wer im Kanton Wallis öffentlicher Ankläger
im Sinne von Art. 270 lit. c BStP ist bzw. ob neben dem Generalstaatsanwalt
auch Staatsanwälte mit beschränkten Regionalkompetenzen zur Erhebung
der Nichtigkeitsbeschwerde befugt seien (BGE, a.a.O., E. 1). Für das
Bundesstrafverfahren kann sich diese Frage jedoch nicht stellen, sondern
einzig, ob die Staatsanwälte des Bundes Nichtigkeitsbeschwerde an
Stelle des Bundesanwaltes (und nicht neben ihm) erheben können.
Der Bundesanwalt kann sich nach Art. 16 Abs. 1 BStP durch seine
Stellvertreter vertreten lassen. Im Rahmen der sog. Effizienzvorlage
(Botschaft des Bundesrates vom 28. Juni 1998 zu den Massnahmen zur
Verbesserung der Effizienz und der Rechtsstaatlichkeit in der Strafverfolgung;
BBl 1998 II 1529) wurde zur Entlastung des Bundesanwaltes seine Stellvertretung
erweitert und namentlich die Möglichkeit geschaffen, für jedes Sprachgebiet
einen oder mehrere Vertreter zu bezeichnen (Art. 16 Abs. 2 BStP; BBl
1998 II 1553). In der Zusatzbotschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege
vom 28. September 2001 (BBl 2001 VI 6049) werden sodann die Staatsanwälte
des Bundes ausdrücklich als Prozesspartei und Vertreter des Bundesanwaltes
im Bundesstrafverfahren genannt (BBl 2001 VI 6054, 6057). Grundsätzlich
muss jener Staatsanwalt, der das Ermittlungsverfahren geführt hat,
auch die Anklage vor Bundesstrafgericht im Namen des Bundesanwaltes
im Sinne von Art. 125 ff. BStP erheben und vertreten (BBl 2001 VI
6059), was er im vorliegenden Fall getan hat. Kommt den Staatsanwälten
aber die Funktion des öffentlichen Anklägers des Bundes zu, sind sie
befugt, für den Bundesanwalt nach Art. 33 Abs. 3 lit. b SGG Nichtigkeitsbeschwerde
an den Kassationshof des Bundesgerichts zu erheben.
2.2 Gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. b SGG findet der Vorbehalt
zugunsten der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger
Rechte (Art. 269 Abs. 2 BStP) keine Anwendung. Das Rechtsmittel der
staatsrechtlichen Beschwerde steht schon deshalb nicht offen, weil
es nur gegen kantonale Entscheide zulässig ist, nicht aber gegen Entscheide
von Bundesbehörden (Art. 84 ff. OG). Wohl leitet die Rechtsprechung
aus der Übergangsbestimmung ab, dass mit der Nichtigkeitsbeschwerde
gegen Urteile des Bundesstrafgerichts die gleichen Beschwerdegründe
angerufen werden können wie gegen kantonale Strafurteile (Entscheide
des Bundesgerichts 6S.293/2005 vom 24. Februar 2006 E. 2.1 und 6S.150/2006
vom 21. Dezember 2006 E. 3.1). Das Bundesgericht hat jedoch betont,
dass damit keine Erweiterung der Beschwerdebefugnis des Bundesanwaltes
einhergehe, und er deshalb nicht befugt sei, eine Verletzung verfassungsmässiger
Rechte des Bürgers, einschliesslich des Rechts auf Schutz vor Willkür,
zu rügen. Begründet wird dies zum einen damit, dass der öffentliche
Ankläger nicht Grundrechtsträger sei, und zum anderen mit der Entstehungsgeschichte
von Art. 33 SGG, die nicht erkennen lasse, dass der Gesetzgeber die
Beschwerdebefugnis des Bundesanwaltes hätte erweitern wollen (Urteil
6S.150/2006, a.a.O., E. 3.2). Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung
zu Inhalt und Tragweite der übergangsrechtlichen Regelung abzuweichen.
Auf die Beschwerde der Bundesanwaltschaft ist daher nicht einzutreten,
soweit sie einen Verstoss gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) im Zusammenhang
mit den ergangenen Freisprüchen rügt.
3. Die Bundesanwaltschaft wendet sich gegen die Verurteilung des
Beschwerdegegners C.________ wegen Gehilfenschaft zur qualifizierten
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und
2 BetmG i. V. m. Art. 25 StGB) und macht geltend, dieser habe sich
als Mittäter schuldig gemacht.
3.1 Die Vorinstanz stellt folgenden Sachverhalt für den
Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis BStP): Am 18. September
2003 wurden auf Bestellung von A.________ und B.________ erstmals
940 Gramm Kokain in die Schweiz eingeführt (angefochtener Entscheid,
Ziff. 3.2.1, S. 26; Ziff. 3.2.3, S. 28). Die Drogen wurden in die
Wohnung von A.________ verbracht, dort gelagert und in der Folge an
verschiedene Abnehmer verkauft (Ziff. 3.2, S. 26 f.). An diesen Vorgängen
hat sich C.________ insofern beteiligt, als er den Drogenkurier am
Flughafen Zürich abholte, auf Anweisung von A.________ das ausgeschiedene
Kokain abportionierte, Verkäufe tätigte und dafür mit € 1500
entschädigt wurde (Ziff. 3.2.2 S. 27; Ziff. 1.4 S. 37). Auf Veranlassung
von A.________ führte der Drogenkurier am 16. November 2003 abermals
und auf die gleiche Weise 940 Gramm Kokain ein (Ziff. 6.2.1, S. 32).
C.________ erschien kurz nach dem Eintreffen des Kuriers in der Wohnung,
betreute diesen beim Ausscheiden des Kokains und sorgte für die Verpflegung
(Ziff. 6.2.2, S. 33). Die Polizei schritt ein, noch bevor das Kokain
vollständig ausgeschieden war.
Aufgrund dieses Sachverhalts erklärt die Vorinstanz den
Beschwerdegegner C.________ der Gehilfenschaft zur qualifizierten
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19
Ziff. 1 und 2 BetmG i. V. m. Art. 25 StGB schuldig. Sie führt aus,
der Tatbeitrag von C.________ hebe sich qualitativ von jenem der Hauptbeteiligten
A.________ und B.________ ab. Er habe in untergeordneter Stellung
Hilfe geleistet zum Verkauf von 940 Gramm Kokain (nach der ersten
Einfuhr) sowie zum Anstaltentreffen zum Verkauf von 940 Gramm Kokain
(nach der zweiten Einfuhr). Hinsichtlich der zweiten Drogenlieferung
sei er nicht Gehilfe zur Einfuhr, da diese bei seinem Eintreffen abgeschlossen
gewesen sei, sondern beim Ausscheiden, also beim Anstaltentreffen
zur Drogenveräusserung (angefochtener Entscheid, Ziff. 1.4., S. 37
f.).
3.2 Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 4 BetmG macht sich
strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel lagert, versendet, ein-, aus-
oder durchführt bzw. unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt,
verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt. Nach der Rechtsprechung
hat jede der in Art. 19 Ziff. 1 BetmG aufgeführten Handlungen die
Bedeutung eines selbständigen Straftatbestandes, so dass Täter ist
und der vollen Strafdrohung untersteht, wer in eigener Person einen
dieser gesetzlichen Tatbestände objektiv und subjektiv erfüllt (BGE
119 IV 266 E. 3a S. 269; 118 IV 397 E. 2c S. 400; 106 IV 72 E. 2b
S. 73).
Die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches finden auch
im Betäubungsmittelstrafrecht Anwendung, soweit das Betäubungsmittelgesetz
nicht selbst Bestimmungen aufstellt (Art. 26 BetmG). Die allgemeinen
Regeln über Täter und Teilnahme gelten daher grundsätzlich auch im
Bereich der Betäubungsmitteldelikte (Peter Albrecht, Die Strafbestimmungen
des Betäubungsmittelgesetzes, 2. Aufl., Bern 2007, Art. 19 N. 160).
In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass Art. 19 Ziff.
1 BetmG nahezu alle Unterstützungshandlungen als selbständige Handlungen
umschreibt. Aufgrund der hier gegebenen hohen Regelungsdichte besteht
kein Bedürfnis, unterstützende Tatbeiträge über die Regeln der Mittäterschaft,
Anstiftung oder Gehilfenschaft in die eigentliche Tat einzubeziehen.
Diese Dichte hat insbesondere eine starke Einschränkung des Anwendungsbereiches
von Art. 25 StGB (Gehilfenschaft) zur Folge (BGE 118 IV 397 E. 2c
S. 400). Gehilfenschaft liegt nur vor, wenn die objektive Mitwirkung
an der Tat eines anderen sich auf einen untergeordneten, vom Gesetz
nicht als selbständiges Delikt erfassten Beitrag beschränkt (BGE 119
IV 266 E. 3a S. 268; 113 IV 90 E. 2a S. 91).
Eine eigenständige Vorschrift, die von den allgemeinen
Bestimmungen des Strafgesetzbuches abweicht, enthält das Betäubungsmittelgesetz
in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG. Nach dieser Vorschrift wird bestraft,
wer zu einer Tat nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG Anstalten trifft.
Damit werden zum einen der Versuch im Sinne von Art. 21 ff. StGB und
zum anderen, darüber hinaus, gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen
erfasst und zu selbständigen Taten mit derselben Strafdrohung wie
die übrigen verbotenen Verhaltensweisen aufgewertet (BGE 130 IV 131
E. 2.1 S. 135; 121 IV 198 E. 2a S. 200). Im Sinne dieser Bestimmung
Anstalten treffen kann nur, wer nach seinem Plan eine Straftat gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 - 5 BetmG selber als Täter oder zusammen mit
anderen Personen als Mittäter verüben will. Wer diesen Plan nicht
hegt, trifft keine Anstalten zu einer Tat, da er diese weder versucht
noch vorbereitet (BGE 130 IV 131 E. 2.2.2 S. 136). Er ist allenfalls
Gehilfe des anderen, zu dessen Tat im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs.
1 - 5 BetmG er durch sein Verhalten beiträgt (BGE 130 IV 131 E. 2.2.2
und 2.5).
3.3 Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen
Entscheid kümmerte sich der Beschwerdegegner C.________ nach der ersten
Lieferung um das Abportionieren des ausgeschiedenen Kokains und verkaufte
es. Damit hat er den gesetzlichen Tatbestand des Verkaufs, allenfalls
auch der Verarbeitung von Betäubungsmitteln (Art. 19 Ziff. 1 Abs.
2 und 4 BetmG), in eigener Person erfüllt. Bei dieser Sachlage bleibt
entgegen der Auffassung der Vorinstanz kein Raum für die Annahme von
Gehilfenschaft. Ob er die Tat ausschliesslich auf Weisung von A.________
begangen habe, ändert nichts daran, dass er die gesetzlich umschriebenen
Handlungen ausgeführt und verwirklicht hat und somit als Täter verantwortlich
ist (BGE 106 IV 72 E. 2b S. 73). Unerheblich ist auch, ob er als (untergeordnetes)
Mitglied der Bande um A.________ und B.________ anzusehen ist, was
dem angefochtenen Entscheid nicht mit Sicherheit entnommen werden
kann. Für die von ihm selber begangenen Handlungen hat er als Täter
einzustehen, auch wenn er ohne Verfolgung eigener Interessen auf Geheiss
gehandelt hat oder wenn er in der Organisation eine nur dienende Stellung
einnahm und seinen Handlungen im Rahmen des ganzen Betäubungsmittelhandels
nur untergeordnete Bedeutung zukam. Das Unterordnungsverhältnis macht
ihn rechtlich nicht zum Gehilfen. Dieser Umstand ist gegebenenfalls
bei der Strafzumessung im Rahmen von Art. 63 StGB zu berücksichtigen
(BGE 106 IV 72 E. 2b S. 73).
3.4 Nach der zweiten Lieferung stellte sich C.________ im
Hinblick auf den geplanten Verkauf erneut zur Verfügung. Kurze Zeit
nach der Ankunft des Drogenkuriers traf auch er in der Wohnung von
A.________ ein und betreute den Kurier beim Ausscheiden des Kokains.
Die Vorinstanz selbst nimmt an, dass das Betreuen des Kuriers unmittelbar
dazu diente, die Drogen verfügbar zu machen und sicherzustellen, um
sie dann in den Handel zu bringen (angefochtener Entscheid, Ziff.
1.4, S. 38). Ist das Verhalten aber klar erkennbar auf den Drogenhandel
gerichtet, liegt darin ein Anstaltentreffen zum Verkauf von Betäubungsmitteln
im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i. V. m. Abs. 4 BetmG und damit
ein selbständig erfasstes Delikt. Die Auffassung der Vorinstanz, C.________
habe sich lediglich als Gehilfe zum Anstaltentreffen schuldig gemacht,
käme nur in Betracht, wenn davon auszugehen wäre, dass er nicht die
Absicht gehabt habe, sich an einer strafbaren Handlung nach Art. 19
Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG als Täter oder in gemeinschaftlichem Zusammenwirken
mit anderen als Mittäter zu beteiligen (BGE 130 IV 131 E. 2.2.2 S.
136 mit ausführlichen Hinweisen). Nachdem indessen feststeht, dass
er bereits vor wenigen Wochen sich gegen Entschädigung am Kokainhandel
beteiligt hatte und sich abermals zur Verfügung stellte, lassen die
gegebenen Umstände vernünftigerweise nur den Schluss zu, dass er beabsichtigte,
sich erneut am geplanten Verkauf der Drogen als (Mit-)Täter zu beteiligen.
Dass es nicht soweit kam, ist allein auf den Eingriff der Polizei
zurückzuführen.
3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdegegner
C.________ sich des Tatbestandes des Verkaufs (Art. 19 Ziff. 1 Abs.
4 BetmG) sowie des Anstaltentreffens zum Verkauf von Betäubungsmitteln
(Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i. V. m. Abs. 4 BetmG) schuldig gemacht hat
und dafür zu bestrafen ist. Seine Verurteilung wegen Gehilfenschaft
und die Anwendung des entsprechenden Strafmilderungsgrundes (Art.
25 StGB) verletzt somit Bundesrecht.
4. Die Bundesanwaltschaft macht geltend, die Vorinstanz verletze
Art. 41 Ziff. 3 StGB, indem sie vom Widerruf des bedingten Strafvollzuges
der mit Strafbefehl der Bezirkanwaltschaft Winterthur vom 10. Juli
2003 gegen C.________ ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 14 Tagen
Gefängnis absehe. Der Verzicht auf den Widerruf bedeute eine unzulässige
Vorwirkung des neuen Rechts.
4.1 Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen
oder Vergehen, so lässt der Richter die Strafe vollziehen (Art. 41
Ziff. 3 Abs. 1 StGB). Wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht,
kann der Richter in leichten Fällen statt dessen auf Ersatzmassnahmen
erkennen (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Ein leichter Fall und gute
Bewährungsaussichten sind bei Verbrechen oder Vergehen während der
Probezeit kumulative und prinzipiell gleichwertige Voraussetzungen
für den Verzicht auf den Widerruf des bedingten Strafvollzugs. Nach
der Rechtsprechung ist ein leichter Fall im Sinne von Art. 41 Ziff.
3 Abs. 2 StGB in der Regel bei Freiheitsstrafen bis zu 3 Monaten anzunehmen.
Ausnahmen sind möglich bei besonderen (objektiven oder subjektiven)
Umständen (BGE 117 IV 97 E. 3c).
4.2 Die Vorinstanz begründet den Verzicht auf den Widerruf im
Wesentlichen damit, dass das neue Recht für die Frage des Widerrufs
einzig auf die Bewährungsaussichten abstelle und nicht mehr zwischen
leichten und anderen Straftaten unterscheide. Das Bundesgericht habe
zwar entschieden, die laufende Revision könne die Auslegung des geltenden
Rechts nicht so weit beeinflussen, dass das Kriterium des "leichten
Falles" gänzlich in den Hintergrund trete (BGE 128 IV 237 unveröffentlichte
E. 3.2). Die Entscheidung datiere aber vom 23. Mai 2002 (recte: 17.
Juli 2002) und die Inkraftsetzung des neuen Rechts stehe nunmehr unmittelbar
bevor. Es wäre stossend, der neuen Regelung nicht Rechnung zu tragen,
zumal das anwendbare Recht den Widerruf einer kurzen Strafe im Lichte
der Besserungswirkung einer längeren unbedingten Freiheitsstrafe nicht
zulasse (angefochtener Entscheid, S. 47 f.).
4.3 Die Vorinstanz verurteilt den Beschwerdegegner C.________
wegen Verbrechen innerhalb der Probezeit zu einer Strafe von 2 Jahren
und 4 Monaten Zuchthaus. Die Voraussetzungen für den Widerruf des
bedingten Strafvollzuges nach Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB sind somit
gegeben. Bei der Frage, ob ein leichter Fall im Sinne von Absatz 2
vorliegt, kommt dem Strafmass massgebliche Bedeutung zu (BGE 117 IV
97 E. 3c/cc S. 101). Die ausgefällte Zuchthausstrafe von 28 Monaten
liegt indessen weit über der 3-Monats-Grenze. Es ist ausgeschlossen,
diese Grenze auf dem Wege der Auslegung bis auf Freiheitsstrafen in
der ausgesprochenen Höhe auszudehnen (BGE 128 IV 237 unveröffentlichte
E. 3.2 am Ende). Die Annahme eines leichten Falles fällt somit ausser
Betracht. Daran vermag weder die von der Vorinstanz gestellte günstige
Prognose etwas zu ändern noch der Umstand, dass das Inkrafttreten
des neuen Rechtes im Urteilszeitpunkt unmittelbar bevorstand. Ebenso
wenig kann es auf die Dauer der zu widerrufenden Strafe ankommen,
sonst wären diejenigen Verurteilten privilegiert, die früher schwer
straffällig geworden sind (BGE 117 IV 97 E. 3c/bb S. 100). Die Vorinstanz
hat daher den Widerrufsverzicht mit unzutreffenden Argumenten begründet
bzw. den zulässigen Rahmen der Auslegung mit Blick auf die Gesetzesrevision
überschritten. Der angefochtene Entscheid ist auch in diesem Punkt
aufzuheben und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dabei wird nicht übersehen, dass bei der Neubeurteilung vom mittlerweile
in Kraft getretenen neuen Recht auszugehen sein wird, soweit es das
mildere ist (Art. 2 StGB).
5. Die Bundesanwaltschaft erachtet Art. 63 StGB als verletzt.
Sie beanstandet eine rechtsungleiche Strafzumessung, weil die Mittäter
A.________ und B.________ mit einer gleich hohen Freiheitsstrafe belegt
werden. Beide hätten als gleichwertige Partner gehandelt, doch bei
B.________ sei zu berücksichtigen, dass sie nur wenige Monate nach
dem Vollzug einer fünfjährigen Freiheitsstrafe in der Dominikanischen
Republik rückfällig geworden sei. Dieser Umstand müsse zu einem deutlich
höheren Strafmass im Vergleich zum Mittäter A.________ führen.
5.1 Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe nach dem
Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das
Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Dem Sachrichter
steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden
Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht
greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nur ein, wenn der
Sachrichter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten
hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen
ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw.
in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet
hat (BGE 129 IV 6 E. 6.1).
Mittäter sind nach den gleichen Massstäben möglichst
rechtsgleich zu beurteilen. Der Grundsatz der Individualisierung und
der dem Sachrichter vom Gesetz bei der Strafzumessung eingeräumte
weite Ermessensspielraum führen notwendigerweise zu gewissen, vom
Gesetzgeber in Kauf genommenen Abweichungen im Strafmass. Unterschiedliche
Gewichtungen der massgebenden Faktoren sind zudem Folge der Unabhängigkeit
des Richters, der weiten Strafrahmen, der freien Beweiswürdigung sowie
des erheblichen Ermessens des Sachrichters. In dieser Hinsicht ist
zu beachten, dass selbst gleich oder ähnlich gelagerte Fälle sich
massgeblich in zumessungsrelevanten Punkten zu unterscheiden pflegen.
Die aus diesen Umständen resultierende Ungleichheit in der Zumessung
der Strafe reicht für sich allein nicht aus, auf einen Missbrauch
des Ermessens zu schliessen (eingehend BGE 123 IV 150 E. 2a mit Hinweisen;
ferner Entscheid des Bundesgerichts 6S.477/2004 vom 1. März 2005 E.
2.2.3 mit Hinweis).
5.2 Die Vorinstanz setzt sich mit den wesentlichen
schuldrelevanten Komponenten eingehend auseinander. Sie kommt zum
Schluss, dass das Verschulden von A.________ als schwer zu gewichten
sei, jenes von B.________ dagegen lediglich als erheblich. Die unterschiedliche
Gewichtung wird unter anderem damit begründet, dass der Beitrag von
B.________ sich im Wesentlichen auf die Beschaffung der Drogen in
Mittelamerika und den Geldtransfer beschränkt habe, sie am Drogenverkauf
selbst aber kaum beteiligt gewesen sei. Diese Erwägungen werden in
der Beschwerde nicht in Frage gestellt und sind auch nicht zu beanstanden
(angefochtener Entscheid, Ziff. 2.2, S. 41 und Ziff. 3.2, S. 42 f.).
Die Vorinstanz berücksichtigt sodann strafschärfend bzw.
-erhöhend bei beiden Angeschuldigten die Tat- und Deliktsmehrheit,
bei B.________ zusätzlich den Rückfall im Sinne von Art. 67 Ziff.
1 Abs. 1 StGB, da sie die strafbaren Handlungen weniger als fünf Jahre
nach dem Vollzug der Freiheitsstrafe in der Dominikanischen Republik
verübte. Die Vorinstanz wertet zu Gunsten der beiden Angeschuldigten
je in mittlerem Masse strafmindernd die Dauer der Voruntersuchung,
die gute Führung während des vorzeitigen Strafantritts sowie den Umstand,
dass ihnen die Wohnung durch die Polizei vermittelt wurde. Bei A.________
berücksichtigt sie leicht strafmindernd, dass er nicht vorbestraft
ist (angefochtener Entscheid, Ziff. 2.3, S. 41 f. und Ziff. 3.3, S.
43).
Die Vorinstanz verletzt das Gebot der rechtsgleichen Behandlung
in der Strafzumessung nicht, wenn sie beide Mittäter - ausgehend vom
stärker gewichteten Verschulden bei A.________ einerseits und unter
Berücksichtigung der bei B.________ ins Gewicht fallenden Vorstrafe
anderseits - mit einer gleich hohen Freiheitsstrafe bestraft. Sie
hat alle wesentlichen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt und nach
Massgabe des Vorliegens beim jeweiligen Täter gewichtet. Eine ermessensverletzende
Gewichtung der Faktoren ist nicht ersichtlich. Dass die Vorinstanz
davon absieht, eine sog. Einsatzstrafe zu beziffern und in absoluten
Zahlen oder Prozenten anzugeben, inwieweit sie die einzelnen Faktoren
straferhöhend oder strafmindernd in Rechnung stellt, ist bundesrechtlich
nicht zu beanstanden (BGE 127 IV 101 E. 2c S. 105). Der Einwand der
Bundesanwaltschaft, A.________ und B.________ hätten als gleichwertige
Partner zusammengewirkt, übersieht, dass die Vorinstanz das jeweilige
Verschulden der Mittäter unterschiedlich gewichtet, nämlich nach Massgabe
der von ihnen geleisteten Tatbeiträge, was Bundesrecht nicht verletzt.
6. Die Bundesanwaltschaft macht eine Verletzung von Art. 172
Abs. 1 BStP geltend. Diese erblickt sie darin, dass die Kosten der
Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzuges nicht den Verurteilten
überbunden, sondern dem Staat belassen werden.
6.1 Gemäss Art. 246 Abs. 1 BStP werden im Bundesstrafverfahren
unter anderem für das Ermittlungsverfahren, die Voruntersuchung sowie
die Anklageerhebung und -vertretung Verfahrenskosten erhoben (Satz
1). Diese bestehen aus Gebühren und Auslagen, die im Verfahren oder
im Zusammenhang mit der Anklageerhebung und -vertretung entstehen
(Satz 2). Der Begriff der Verfahrenskosten sowie die Festlegung der
Gebühren und Auslagen werden in der Verordnung des Bundesrates vom
22. Oktober 2003 über die Kosten der Bundesstrafrechtspflege (SR 312.025)
näher ausgeführt. Danach sind Gebühren für Untersuchungshandlungen
geschuldet, die vom Bundesanwalt, von der Bundeskriminalpolizei und
vom eidgenössischen Untersuchungsrichter durchgeführt oder angeordnet
werden (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung). Die Auslagen demgegenüber umfassen
die vom Bund vorausbezahlten Beträge, namentlich die Kosten für die
amtliche Verteidigung, die Untersuchungshaft, den Transport von Untersuchungsgefangenen,
Reisen und Unterkunft, Gutachten, Rechtshilfe, Postsendungen, Fernmeldeverkehr,
die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs sowie die Entschädigung
an Zeugen, Zeuginnen und Auskunftspersonen (Art. 1 Abs. 3 der Verordnung).
Das Gericht hat die Verfahrenskosten im Sinne von Art. 246 BStP
nach den Regeln von Art. 172 ff. BStP zu verlegen. Dem Verurteilten
werden in der Regel die Kosten des Strafverfahrens einschliesslich
derjenigen des Ermittlungsverfahrens, der Voruntersuchung sowie der
Anklageerhebung und -vertretung auferlegt. Aus besonderen Gründen
kann ihn das Gericht ganz oder teilweise von der Kostentragung befreien
(Art. 172 Abs. 1 BStP).
Dem Gericht steht bei der Entscheidung über die Kostenauflage
ein weiter Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift auf Nichtigkeitsbeschwerde
hin in das Ermessen nur ein, wenn das Gericht von einem unrichtigen
Begriff der Kosten ausgeht oder die Kostenauflage mit rechtlich nicht
massgebenden Argumenten begründet oder dabei wesentliche Gesichtspunkte
ausser Acht lässt beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch
seines Ermessens falsch gewichtet (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1 S. 20).
6.2 Die Vorinstanz führt aus, die Kosten des - allenfalls auch
vorzeitigen - Vollzugs von Freiheitsstrafen seien vom Staat zu tragen.
Die auf die Freiheitsstrafe anrechenbare Untersuchungshaft bewirke
eine erzwungene Freiheitsentziehung, weshalb die Kosten der Untersuchungshaft
den Kosten des Strafvollzuges gleichzustellen seien. Daher und "im
Hinblick auf die soziale Wiedereingliederung" des Verurteilten erscheine
es gerechtfertigt, die Haftkosten dem Staat zu belassen.
6.3 Nach Art. 172 Abs. 1 Satz 1 BStP gilt der Grundsatz, dass
der Verurteilte die Verfahrenskosten in vollem Umfang zu tragen hat,
wozu insbesondere die Auslagen für die Untersuchungshaft gehören.
Die Kostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass der Verurteilte
die Kosten zu Lasten der Allgemeinheit als Folge seiner Tat schuldhaft
verursacht hat (BGE 124 I 170 E. 3g S. 174; zu den Prinzipien Thomas
Hansjakob, Kostenarten, Kostenträger und Kostenhöhe im Strafprozess,
Diss. St. Gallen 1988, S. 24 ff., 129 ff.; ausführlich zum deutschen
Recht Wilhelm Degener, Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung
und zum Gerichtsverfassungsgesetz, vor § 464 N. 8 ff.). Eine Reduktion
bzw. Befreiung von der Kostentragungspflicht ist nur aus "besonderen
Gründen" möglich (Art. 172 Abs. 1 Satz 2 BStP). In Entsprechung zum
Verursacher- bzw. Verschuldensprinzip sind solche anzunehmen, wenn
dem Verurteilten die Entstehung der Kosten nicht mehr adäquat kausal
zugerechnet werden kann (Hansjakob, a.a.O., S. 132 ff.). Das trifft
zunächst zu für Kosten, die durch unzulässige oder offensichtlich
unzweckmässige Prozesshandlungen verursacht worden sind, da die staatlichen
Strafverfolgungsbehörden insoweit den Hauptgrund für den Kostenanfall
setzten (Hansjakob, a.a.O., S. 132 ff.; vgl. Degener, a.a.O., § 465
N. 15). Es kommt sodann in Betracht, wenn durch Untersuchungen zur
Aufklärung bestimmter Umstände besondere Kosten bzw. Auslagen entstanden
sind und das Untersuchungsergebnis insgesamt ausschliesslich zu Gunsten
des Angeschuldigten ausging - sei es, dass die Umstände abtrennbare
Straftaten betreffen, wegen deren der Angeschuldigte nicht verurteilt
wird (z.B. bei teilweiser Einstellung des Verfahrens oder Teilfreisprüchen),
sei es, dass sich die Umstände bei der Verurteilung (z.B. bei der
Qualifikation der Tat) nur zu seinen Gunsten auswirken (Degener, a.a.O.,
§ 465 N. 21 ff.; Hansjakob, a.a.O., S. 140). Ferner ist eine Kostenreduktion
denkbar für den Fall, dass bestimmte Gründe vorliegen, die eine ernsthafte
Gefährdung der Resozialisierung des Täters erkennen lassen und eine
Reduktion für eine Wiedereingliederung unerlässlich ist (vgl. BGE
106 IV 9 zu Art. 59 Ziff. 2 StGB) oder wenn die volle Kostenauflage
sowohl im Verhältnis zur Tatschwere als auch zur wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit übermässig wäre (Hansjakob, a.a.O., S. 142 ff.,
146 ff.). Allerdings ist zu beachten, dass den finanziellen Verhältnissen
des Verurteilten - neben der Bedeutung des Falles und dem Zeit- und
Arbeitsaufwand - bereits und in erster Linie bei der Festlegung der
Pauschalgebühren angemessen Rechnung zu tragen ist, wofür weite Gebührenrahmen
zur Verfügung stehen (Art. 3 und 4 der Verordnung). Die gesetzliche
Regelung verlangt daher eine gewisse Zurückhaltung, den Verurteilten
darüber hinaus wegen schlechter finanzieller Verhältnisse von der
Kostentragung in Bezug auf einzelne Auslagen zu befreien. Ist vom
Grundsatz der Kostentragungspflicht auszugehen, so ist ein Abweichen
von der Regel im Urteil stets zu begründen und insbesondere darzulegen,
inwiefern im konkreten Einzelfall "besondere Gründe" vorliegen.
Die Vorinstanz befreit die Verurteilten von den Haftkosten zur
Hauptsache mit der Begründung, die Untersuchungshaft sei auf die Freiheitsstrafe
anzurechnen und stelle wie diese eine erzwungene Freiheitsentziehung
dar. Dass dem Untersuchungshäftling die Freiheit entzogen wird, kann
indessen kein besonderer Grund im Sinne von Art. 172 Abs. 1 BStP sein.
Wäre dem so, dürften dem Verurteilten die Kosten für die Untersuchungshaft
nie auferlegt werden, womit die gesetzliche Regelung ins Gegenteil
verkehrt würde. Gleiches gilt für die praktisch ausnahmslos zu gewährende
Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe (vgl. dazu
BGE 117 IV 404 E. 2). Ebenso wenig kann die Kostenbefreiung bloss
damit begründet werden, die Haftkosten seien "im Hinblick auf die
soziale Wiedereingliederung des Verurteilten" dem Staat zu belassen.
Die Erwägung bleibt ohne jeglichen Bezug zu den Verhältnissen im konkreten
Einzelfall. Die Vorinstanz scheint denn auch vielmehr die Auffassung
zu vertreten, dass der Staat aus allgemeinen Überlegungen zur Resozialisierung
die Haftkosten generell zu tragen habe, was in dieser Form mit dem
Gesetz nicht vereinbar ist und auch nicht zutreffend sein kann, da
die Untersuchungshaft der Beweissicherung dient und nicht dem Zwecke
der Resozialisierung (BGE 124 I 170 E. 3g S. 174). Indem die Vorinstanz
die Verurteilten mit sachlich unzutreffenden Argumenten von der Kostentragung
in Bezug auf die Untersuchungshaft befreit, verletzt sie Bundesrecht.
6.4 Art. 172 Abs. 1 BStP regelt die Kostentragung nur für die
Verfahrenskosten im Sinne von Art. 246 BStP, nicht hingegen für die
Kosten des Straf- und Massnahmevollzugs. Die Vollzugskosten werden
im Bundesstrafrechtspflegegesetz einzig in Art. 241 Abs. 2 BStP erwähnt,
wonach der Bund dem Kanton, den er mit dem Vollzug beauftragt, die
Kosten des Unterhalts der Gefangenen vergütet. Ob und inwieweit der
Verurteilte die Vollzugskosten zu tragen hat, richtet sich nach Art.
368 StGB (in der hier anwendbaren Fassung gemäss Bundesgesetz vom
18. März 1971; heute Art. 380 StGB) bzw. nach kantonalem Recht. Die
Kantone sehen regelmässig vor, dass der Staat die Vollzugskosten übernimmt
(siehe François Clerc/Michele Rusca, Les frais d’exécution, in: L’homme
dans son environnement, Fribourg 1980, S. 396; Hansjakob, a.a.O.,
S. 123). Diese Regelung schreibt das Bundesrecht neu in Art. 380 StGB
(in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002, in Kraft
seit 1. Januar 2007) verbindlich vor: Die Kantone tragen die Kosten
des Straf- und Massnahmevollzugs, wobei der Verurteilte nur unter
eingeschränkten Voraussetzungen und in angemessener Weise an den Kosten
beteiligt wird (Art. 380 Abs. 1 und 2 StGB).
Der vorläufige Strafvollzug stellt seiner Natur nach eine
Massnahme auf der Schwelle zwischen Strafverfolgung und Strafvollzug
dar (BGE 117 Ia 72 E. 1c S. 76; Martin Schubarth, Zur Rechtsnatur
des vorläufigen Strafvollzuges, ZStR 96/1979, S. 295 ff.). Er soll
ermöglichen, dass dem Angeschuldigten bereits vor der rechtskräftigen
Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung im Rahmen
des Strafvollzuges geboten werden können. Seine Grundlage hat er nicht
in einem rechtskräftigen Urteil, sondern beruht auf einem Gesuch des
Angeschuldigten (BGE 117 Ia 72 E. 1d S. 79). Soweit es um den Schutz
des Betroffenen vor ungerechtfertigter Freiheitsentziehung geht, finden
auch während des vorläufigen Strafvollzuges die Regelung über die
Untersuchungshaft Anwendung (BGE 117 Ia 72 E. 1d S. 80; Schubarth,
a.a.O., S. 311). Was dagegen den eigentlichen Vollzug angeht, so ist
der vorzeitige Strafantritt als Strafvollzug zu behandeln (Schubarth,
a.a.O., S. 311; Thomas Hansjakob, a.a.O., S. 121). Kostenrechtlich
bedeutet dies, dass die Kosten des vorzeitigen Strafantrittes nicht
zu den Untersuchungskosten gehören (Hansjakob, a.a.O., S. 121; Matthias
Härri, Zur Problematik des vorzeitigen Strafantritts, Diss. Bern 1987,
S. 87 und 142). Das gilt unabhängig davon, ob für das Strafverfahren
die kantonalen oder die eidgenössischen Strafverfolgungsbehörden zuständig
sind. Wenn - wie hier - die verfahrenszuständigen Bundesbehörden dem
Angeschuldigten den vorzeitigen Strafantritt bewilligen, erklären
sie damit ihre Zustimmung, dass er in das Vollzugsregime übertritt,
was zur Folge hat, dass der Bund dem Kanton die Gefangenschaftskosten
nach Art. 241 Abs. 2 BStP vergüten muss. Handelt es sich bei den Kosten
des vorzeitigen Strafvollzugs demzufolge nicht um Verfahrenskosten,
sondern um Vollzugskosten, können sie dem Verurteilten auch nicht
gestützt auf Art. 172 Abs. 1 BStP auferlegt werden. Die Vorinstanz
sieht im angefochtenen Urteil zu Recht davon ab.
7. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich demnach teilweise als
begründet und ist im dargelegten Umfang gutzuheissen, soweit darauf
eingetreten werden kann. Den teilweise unterliegenden Beschwerdegegnern
ist die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden, so dass keine
Kosten zu erheben sind und ihren Rechtsvertreten, Rechtsanwältin Korinna
Fröhlich und Rechtsanwalt Jürg Federspiel, eine angemessene Entschädigung
aus der Bundesgerichtskasse auszurichten ist (Art. 278 Abs. 3 BStP,
Art. 152 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten
ist, teilweise gutgeheissen, der angefochtene Entscheid des Bundesstrafgerichts
vom 22. August 2006 (in Dispositiv Ziff. III./2-4 sowie in Dispositiv
I./5, II./5 und III./6) aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners A.________,
Rechtsanwältin Korinna Fröhlich, und der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin
B.________, Rechtsanwalt Jürg Federspiel, werden für das bundesgerichtliche
Verfahren mit je Fr. 2’000.- aus der Bundesgerichtskasse entschädigt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesstrafgericht,
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Juni 2007 Im
Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der
Präsident: Der Gerichtsschreiber: