Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_765/2008
Urteil vom 7. April 2009
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger, Ferrari, Mathys,
Gerichtsschreiberin Arquint Hill.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Carmine Baselice,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich, Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Widerruf; Strafzumessung, bedingter Strafvollzug,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 22. Mai 2008.
Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ am
11. April 2002 zweitinstanzlich wegen mehrfacher Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz zu zwei Jahren und vier Monaten
Gefängnis als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft
Zürich vom 6. November 1999 (60 Tage Gefängnis wegen Körperverletzung).
Die dagegen erhobenen Rechtsmittel an das Bundesgericht blieben ohne
Erfolg (vgl. Urteile 6P.117/2003 und 6S.247/2002 vom 3. März 2004).
X.________ trat die ausgefällte Strafe am 28. Juni 2004 an. Mit Entscheid
des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 9. August 2005 wurde
er auf den 27. August 2005 bei einer Probezeit von 3 Jahren bedingt
aus dem Strafvollzug entlassen. Vor Ablauf der Probezeit, d.h. am
14./15. März 2007, delinquierte X.________ erneut, indem er 56 Gramm
reines Kokain kaufte und verkaufte.
B. Mit Urteil vom 22. Mai 2008 stellte das Obergericht des
Kantons Zürich im Berufungsverfahren die Rechtskraft des erstinstanzlichen
Schuldspruchs wegen (erneuter) Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
fest. Es ordnete die Rückversetzung von X.________ in den Vollzug
der am 11. April 2002 ausgefällten Freiheitsstrafe (Reststrafe: 284
Tage) an und bestrafte ihn unter Einbezug dieses Strafrests mit einer
Freiheitsstrafe von 24 Monaten als Gesamtstrafe. Den Vollzug der Freiheitsstrafe
schob es im Umfang von 12 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit
von fünf Jahren bedingt auf. Im Umfang von 12 Monaten erklärte es
die Freiheitsstrafe als vollziehbar.
C. X.________ gelangt mit Beschwerde in Strafsachen an das
Bundesgericht. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich sei unter Kostenfolgen aufzuheben, auf die Rückversetzung in
den Strafvollzug sei zu verzichten und die neu auszufällende Freiheitsstrafe
sei auf maximal 15 Monate festzusetzen mit bedingtem Strafvollzug
und einer Probezeit von drei Jahren. Eventuell sei das Urteil des
Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Vernehmlassungen wurde keine eingeholt.
Erwägungen:
1. In Anwendung der übergangsrechtlichen Regelung von Art. 388
StGB, ergänzt durch Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen der Änderung
des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002, hat die Vorinstanz die
zu beurteilende Frage der Nichtbewährung bzw. Rückversetzung entsprechend
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nach neuem Recht beurteilt
(Urteil des Bundesgerichts vom 6. Dezember 2007, 6B_303/2007 E. 4.3,
mit Hinweis auf BGE 133 IV 201). Hiegegen sind in der Beschwerde zu
Recht keine Einwendungen erhoben worden. Soweit der Beschwerdeführer
vor Bundesgericht geltend macht, es hätten nicht nur die revidierten
Bestimmungen zur Nichtbewährung gemäss Art. 89 StGB, sondern richtigerweise
auch diejenigen zur Probezeit gemäss Art. 87 StGB angewendet werden
müssen, kann ihm nicht beigepflichtet werden. Denn diejenigen Elemente
einer altrechtlichen Sanktion, die - wie die Probezeit - keinen Einfluss
auf die Organisation und den institutionellen Ablauf des Sanktionenvollzugs
haben und von daher nicht das Vollzugsregime im Sinne von Art. 388
Abs. 3 StGB betreffen, unterstehen dem Grundsatz nach Art. 388 Abs.
1 StGB, also dem Vollzug nach altem Recht (siehe SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH,
Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 321
f.; TRECHSEL/LIEBER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,
St. Gallen 2008, Art. 388 N. 3). Im Übrigen handelt es sich vorliegend
- der Beschwerdeführer wurde am 9. August 2005 mit Verfügung des Justizvollzugs
des Kantons Zürich bei einer Probezeit von drei Jahren bedingt aus
dem Strafvollzug entlassen - um einen Verwaltungsakt, der unter der
Herrschaft des alten Rechts ergangen und unangefochten in Rechtskraft
erwachsen ist. Dieser Akt bleibt vollständig - d.h. auch in Bezug
auf die Dauer der verhängten Probezeit - bestehen. Entgegen der Ansicht
des Beschwerdeführers hat das neue Recht hier nicht zur Folge, dass
die bereits rechtskräftig beurteilte Frage der Dauer der Probezeit
im Sinne von Art. 87 StGB in Wiedererwägung zu ziehen wäre. Anders
zu argumentieren hiesse, dass mit dem Inkrafttreten des neuen Rechts
sämtliche laufenden Probezeiten für bedingt Entlassene hätten überprüft
und nötigenfalls neu angesetzt werden müssen. Das entspricht nicht
der Meinung des Gesetzgebers (vgl. BBl 1999 S. 2183). Die Vorinstanz
ist nach dem Gesagten deshalb zutreffend von der Massgeblichkeit der
unter der Herrschaft des alten Rechts am 9. August 2005 verfügten
und in Rechtskraft erwachsenen dreijährigen Probezeit ausgegangen.
2. Die Beschwerde richtet sich gegen die vorinstanzliche
Strafzumessung und die Verweigerung des bedingten Vollzugs der Strafe
für die neue Straftat, die Rückversetzung in den Strafvollzug und
schliesslich gegen das Vorgehen der Vorinstanz bei der Bildung und
Anordnung der Gesamtstrafe.
2.1 Für die neu verübte Straftat des Beschwerdeführers - den
Drogenverkauf von 56 Gramm reinen Kokains - erachtet die
Vorinstanz im angefochtenen Urteil eine Freiheitsstrafe von 18
bis 20 Monaten als angemessen, wobei sie in Bezug auf die Frage der
Gewährung des bedingten Strafvollzugs besonders günstige Umstände
im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB verneint. Sie spricht sich daher
für den Vollzug der neu ausgefällten Freiheitsstrafe aus. 2.1.1 Die
Vorinstanz legt ihren Strafzumessungserwägungen im Wesentlichen die
entsprechenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil zugrunde.
Sie geht dabei von einem nicht mehr leicht zu nehmenden Verschulden
des Beschwerdeführers aus. Er habe aus rein finanziellen Motiven gehandelt.
Hinweise dafür, dass er sich zur Tat irgendwie habe überreden lassen,
bestünden nicht. Deutlich straferhöhend falle die einschlägige, allerdings
weit zurückliegende Vorstrafe ins Gewicht. Zu berücksichtigen sei
zudem eine zweite, nicht einschlägige Vorstrafe (Strafbefehl wegen
Körperverletzung). Ebenso sei zu seinen Ungunsten die erneute Straffälligkeit
während der Probezeit in Rechnung zu stellen. Entgegen dem Einwand
des Beschwerdeführers werde ihm dadurch nicht zweimal derselbe Umstand
zur Last gelegt, handle es sich doch dabei um zwei unterschiedliche
Straferhöhungsgründe. Von einer unzulässigen Doppelverwertung könne
mithin nicht gesprochen werden. Strafmindernd sei das Geständnis des
Beschwerdeführers in Rechnung zu stellen, ebenso seine Festanstellung
seit November 2007 und der Umstand, dass er sich lediglich ein einziges
Drogengeschäft habe zuschulden kommen lassen und er dabei einen verhältnismässig
geringen Verdienst erzielt habe. Insgesamt erscheine deshalb eine
Bestrafung für das neu begangene Delikt mit 18 bis 20 Monaten als
angemessen (angefochtenes Urteil, S. 6-10). 2.1.2 Diese Erwägungen
der Vorinstanz halten sich im Rahmen von Art. 47 StGB und sind entgegen
den Ausführungen in der Beschwerde nicht zu beanstanden. Aufgrund
der aufgezählten Kriterien - dem selbstbestimmten Handeln aus rein
finanziellen Motiven - durfte die Vorinstanz von einem nicht mehr
leicht wiegenden Verschulden des Beschwerdeführers ausgehen. Soweit
dieser vor Bundesgericht erneut einwendet, er sei nicht von sich aus
aktiv geworden, sondern habe nur auf die Bitte seines Mittäters hin
gehandelt, weicht er von den verbindlichen Tatsachenfeststellungen
der Vorinstanz ab. Darauf ist nicht einzutreten. Entgegen der Verteidigung
ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die rein finanziellen
Beweggründe des selbst nicht drogenabhängigen Beschwerdeführers unter
Verschuldensgesichtspunkten straferhöhend gewürdigt hat. Schliesslich
hat die Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen, neben der bestehenden
einschlägigen Vorstrafe aus dem Jahre 2002 auch die erneute Straffälligkeit
des Beschwerdeführers während der Probezeit zu seinen Ungunsten berücksichtigen
dürfen. Dass und inwiefern hierin eine unzulässige Doppelverwertung
liegen sollte, ist entgegen der Beschwerde nicht ersichtlich, handelt
es sich doch dabei - worauf im angefochtenen Urteil zutreffend hingewiesen
wird - um zwei selbständig zu berücksichtigende Straferhöhungsgründe.
Die Vorinstanz hat auch die weiteren für die Strafzumessung wesentlichen
Gesichtspunkte bundesrechtskonform gewürdigt. Die ausgefällte Strafe
von 18 bis 20 Monaten liegt bei einem infolge von Art. 19 Ziff. 2
lit. a BetmG verschärften Strafrahmen von einem bis 20 Jahren Freiheitsstrafe,
fakultativ verbunden mit einer Geldstrafe von einem bis zu 360 Tagessätzen,
innerhalb des weiten sachrichterlichen Ermessens und ist in jeder
Hinsicht nachvollziehbar begründet. Die Beschwerde ist daher in diesem
Punkt als unbegründet abzuweisen.
2.2 Die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs begründet die
Vorinstanz damit, dass keine besonders günstigen Umstände im
Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB vorlägen. Der Beschwerdeführer sei
zweimal, einmal davon einschlägig, vorbestraft und habe sich trotz
Verbüssens einer längeren Freiheitsstrafe nicht davon abhalten lassen,
innerhalb der laufenden Probezeit wiederum mit Drogen zu handeln.
Darüberhinaus lebe er nach wie vor nicht in besonders stabilen Verhältnissen.
Zwar scheine er jetzt eine Festanstellung zu haben und auch Unterhaltsbeiträge
zu bezahlen. Er lebe indessen nicht mehr mit seiner Ehefrau und den
Kindern zusammen, die sich in Spanien aufhielten. Allein in der Schweiz
zurückgelassen, scheine er zum Zahlvater degradiert worden zu sein.
Jedenfalls habe er nicht plausibel erklären können, weshalb die Familie
nicht mehr zusammenlebe bzw. weshalb ihn diese in der Schweiz nicht
habe besuchen kommen können (angefochtenes Urteil, S. 12 f.). 2.2.1
Mit der Frage des bedingten Strafvollzugs und der "besonders günstigen
Umstände" im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB hat sich das Bundesgericht
bereits mehrfach eingehend auseinandergesetzt. Darauf kann verwiesen
werden (statt vieler BGE 134 IV 1 E. 4 S. 4 ff., insbesondere E. 4.2.3
S. 6 f.). 2.2.2 Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 42 Abs. 2 StGB hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Gewährung
des bedingten Strafvollzugs verweigern dürfen. Der Beschwerdeführer
hat trotz Verbüssung eines Teils der Vorstrafe innerhalb der laufenden
Probezeit nach der bedingten Entlassung erneut einschlägig delinquiert.
Zwischenzeitlich haben sich seine Lebensumstände, insbesondere in
beruflicher Hinsicht, zwar zum Positiven hin entwickelt. Sie sind
aber nach den Feststellungen der Vorinstanz, namentlich was die familiäre
Situation anbelangt, noch keinesfalls besonders stabil. Was der Beschwerdeführer
dagegen einwendet, erschöpft sich in unbelegten Behauptungen und damit
in appellatorischer Kritik. Von besonders günstigen Umständen im Sinne
von Art. 42 Abs. 2 StGB kann insoweit entgegen der in der Beschwerde
geäusserten Meinung jedenfalls nicht gesprochen werden, auch wenn
der Beschwerdeführer durchaus glaubhaft beteuert, mit seiner Familie
wieder zusammenleben zu wollen, und er gewillt und in der Lage sei,
die eingetretene Verbesserung seiner Lebensumstände weiter aktiv voranzutreiben.
2.3 Die Vorinstanz hält den Widerruf der bedingten Entlassung
und damit die Rückversetzung des Beschwerdeführers in den
Strafvollzug aus den gleichen Gründen, aus welchen sie den
bedingten Vollzug verweigert, für angezeigt. In Anbetracht
seiner erneuten einschlägigen Delinquenz während der Probezeit
und der noch ungenügenden Stabilität seiner Lebensumstände sei nicht
zu erwarten, dass er künftig nicht wieder straffällig werde. Sie hat
deshalb auch den Vollzug der Reststrafe angeordnet (vgl. angefochtenen
Entscheid mit Verweis auf erstinstanzliche Urteilserwägungen, S. 13).
2.3.1 Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen
oder Vergehen, so ordnet das für die Beurteilung der neuen Tat zuständige
Gericht die Rückversetzung an (Art. 89 Abs. 1 StGB). Ist trotz des
während der Probezeit begangenen Verbrechens oder Vergehens nicht
zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird,
so verzichtet das Gericht auf eine Rückversetzung (Art. 89 Abs. 2
Satz 1 StGB). 2.3.2 Zwar führen während der Probezeit begangene Verbrechen
oder Vergehen nicht zwingend zum Widerruf der bedingten Entlassung.
Ein solcher Widerruf bzw. die Rückversetzung in den Strafvollzug soll
aber erfolgen, wenn aufgrund der erneuten Straffälligkeit des Verurteilten
von ungünstigen Bewährungsaussichten auszugehen ist, mithin eine eigentliche
Schlechtprognose besteht (vgl. BGE 134 IV 140 E. 4.3 zur analogen
Regelung von Art. 46 Abs. 2 StGB). 2.3.3 In die Beurteilung der Bewährungsaussichten
ist im Falle des Widerrufs der bedingten Entlassung miteinzubeziehen,
ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird. Das
Gericht kann zum Schluss kommen, dass vom Widerruf der bedingten Entlassung
und der Rückversetzung in den Strafvollzug abgesehen werden kann,
wenn die neue Strafe vollzogen wird. Auch das Umgekehrte ist zulässig:
Wird der Täter in den Strafvollzug zurückversetzt, die bedingte Entlassung
also widerrufen, kann unter Berücksichtigung der zu erwartenden Wirkungen
des Vollzugs der Reststrafe eine Schlechtprognose für die neue Strafe
im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB allenfalls verneint und diese folglich
bedingt vollzogen werden. Liegt allerdings der Fall von Art. 42 Abs.
2 StGB vor und fehlt es an den "besonders günstigen Umständen", so
muss die neue Strafe vollzogen werden (vgl. BGE 134 IV 140 E. 4.4
und 4.5 f). 2.3.4 Die Vorinstanz geht im angefochtenen Urteil von
einer ungünstigen Prognose aus. Ins Zentrum ihrer Erwägungen stellt
sie dabei insbesondere die einschlägige Vorstrafe des Beschwerdeführers,
dessen erneute Straffälligkeit während der Probezeit und seine insgesamt
noch immer eher unstabilen Lebensverhältnisse. Insoweit lässt sich
die vorinstanzliche Würdigung nicht beanstanden, zumal die dargestellten
Umstände in ihrer Gesamtheit in der Tat eher eine ungünstige Prognose
nahe legen. Davon, dass die Vorinstanz der einschlägigen Vorstrafe
des Beschwerdeführers bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten
vorrangige Bedeutung eingeräumt haben soll, kann im Übrigen keine
Rede sein. Allerdings geht die Vorinstanz in ihrem Entscheid entgegen
der aufgezeigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht darauf ein,
ob der Vollzug der neuen Strafe allenfalls eine günstige Wirkung auf
den Beschwerdeführer haben könnte, so dass sich bei einer Gesamtwürdigung
eine Schlechtprognose und damit ein Widerruf der bedingten Entlassung
nicht mehr begründen liesse. Indem sich die Vorinstanz mit dieser
Frage nicht befasst, verletzt sie Art. 89 StGB. Das Urteil ist insoweit
fehlerhaft. Der fragliche Fehler wirkt sich indessen nicht zum Nachteil
des Beschwerdeführers aus: Hätte vom Widerruf der bedingten Entlassung
und der Rückversetzung mangels Schlechtprognose nämlich abgesehen
werden können, wäre die unbedingt ausgefällte Freiheitsstrafe für
die neuen Taten von mindestens 18 Monaten zu vollziehen gewesen, was
für den Beschwerdeführer - mit Blick auf den von der Vorinstanz für
vollziehbar erklärten Teil (12 Monate) der Gesamtstrafe - keineswegs
vorteilhafter gewesen wäre.
2.4 Die Vorinstanz bildet aus der Strafe von mindestens 18 und
höchstens 20 Monaten, die sie für die neue Tat allein ausfällen
würde, unter Einbezug des Vorstrafenrests von 284 Tagen bzw.
rund 9 ½ Monaten in "Anwendung des Asperationsprinzips" (Art. 49
Abs. 1 i.V.m Art. 89 Abs. 6 StGB) eine Gesamtstrafe von 24
Monaten (angefochtener Entscheid, S. 10 f.). Sie gewährt hierfür
den teilbedingten Strafvollzug, im Wesentlichen unter Zugrundelegung
der Urteilserwägungen der ersten Instanz, welche davon ausging, dass
der Beschwerdeführer aus dem Vollzug eines Teils der Gesamtstrafe
die nötigen Lehren ziehen würde, weshalb ihm hinsichtlich des verbleibenden
Rests die nötige günstige bzw. besonders günstige Prognose zu stellen
sei (angefochtener Entscheid, S. 14). Den unbedingt und den bedingt
vollziehbaren Teil der Strafe setzt sie auf je 12 Monate fest. 2.4.1
Sind auf Grund der neuen Straftat die Voraussetzungen für eine unbedingte
Freiheitsstrafe erfüllt und trifft diese mit der durch den Widerruf
vollziehbar gewordenen Reststrafe zusammen, so bildet das Gericht
in Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe (Art. 89 Abs. 6 Satz
1 StGB). Aus dieser Formulierung ergibt sich zunächst, dass die Bildung
einer Gesamtstrafe überhaupt nur in Betracht fällt, wenn die Reststrafe
und die neu ausgefällte Freiheitsstrafe für die Probezeitdelikte zu
vollziehen sind. Ist dies der Fall, so hat das Gericht gemäss Art.
89 Abs. 6 StGB eine solche Gesamtstrafe in "Anwendung von Art. 49
StGB" zu bilden. Wie das im Einzelnen geschehen bzw. was damit genau
gemeint sein soll, ist nicht ohne weiteres einsehbar. Die Lehre hat
sich dazu soweit ersichtlich nicht geäussert. In der Botschaft des
Bundesrates wird (lediglich) ausgeführt, dass die vorgeschlagene Bestimmung
das Zusammentreffen eines durch Widerruf vollziehbaren Strafrests
mit einer neuen (unbedingt vollziehbaren) Freiheitsstrafe "sachgerechter"
regle als das bisherige Recht: Der Richter kumuliere nicht einfach
wie bisher beide Strafen, sondern bilde aus ihnen eine Gesamtstrafe,
auf welche die Regeln der bedingten Entlassung erneut anwendbar seien
(Botschaft 1999 II 2123; vgl. BGE 134 IV 241 zum Widerruf des bedingten
Strafvollzugs gemäss Art. 46 StGB). Sollte Art. 89 Abs. 6 StGB in
Verbindung mit Art. 49 StGB zum Ausdruck bringen wollen, dass das
Gericht für die der teilweise bereits verbüssten Vorstrafe und die
der neuen Strafe zugrunde liegenden Taten eine Gesamtstrafe nach dem
Asperationsprinzip bilden soll, wie wenn es alle Straftaten gleichzeitig
zu beurteilen hätte, erscheint dies als nicht sachgerecht. Das Gericht
müsste in einem solchen Fall unter Zugrundelegung sämtlicher Straftaten
- also derjenigen, welche der Täter nach Entlassung aus dem Strafvollzug
während der Probezeit begangen hat, als auch derjenigen, für die er
rechtskräftig verurteilt wurde und die Strafe bereits teilweise verbüsst
hat - den Strafrahmen für die schwerste Tat festlegen, innerhalb dieses
Strafrahmens die Einsatzstrafe für die schwerste Tat festsetzen, diese
unter Einbezug aller anderen Straftaten angemessen zur Gesamtstrafe
erhöhen, und schliesslich feststellen, dass diese Strafe im Umfang
des verbüssten Teils der Vorstrafe bereits vollzogen ist. Das macht
wenig Sinn. Der Fall eines Täters, der aufgrund einer rechtskräftigen
Verurteilung einen Teil seiner Strafe bereits verbüsst hat und nach
der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug während der Probezeit
erneut delinquiert, unterscheidet sich ganz massgeblich vom Fall des
Täters, der sämtliche Taten begangen hat, bevor er wegen dieser Taten
(Art. 49 Abs. 1 StGB zur Konkurrenz) beziehungsweise zumindest wegen
eines Teils dieser Taten (Art. 49 Abs. 2 StGB zur retrospektiven Konkurrenz)
verurteilt wird. Eine Gleichstellung dieser Fälle bei der Strafzumessung
erscheint deshalb als sachfremd, zumal damit auch die straferhöhend
zu wertenden Kriterien, dass der Täter bereits vorbestraft ist und
einen Teil der Taten während der Probezeit nach der bedingten Entlassung
verübt hat, bei der Zumessung der Strafe zu Unrecht unberücksichtigt
bleiben müssten. Offenkundig kann es deshalb nicht die mutmassliche
Meinung des Gesetzgebers (gewesen) sein, das System von Art. 49 StGB
bei der Gesamtstrafenbildung im Rückversetzungsverfahren unbesehen
zu übernehmen. Ebenso wenig soll es insoweit aber zulässig sein, den
Vorstrafenrest und die ausgefällte Strafe für die neuen Straftaten
gemäss dem Kumulationsprinzip wie bisher einfach zu addieren (vgl.
Botschaft, a.a.O.). Es kann deshalb im Rahmen von Art. 89 Abs. 6 StGB
in Verbindung mit Art. 49 StGB nur darum gehen, dem Täter bei der
Festlegung der Sanktion in sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips
- im Vergleich zum Kumulationsprinzip - eine gewisse Privilegierung
zu gewähren, wenn sowohl die Freiheitsstrafe für das neue Delikt als
auch die konkrete Reststrafe zum Vollzug anstehen. Das Gericht hat
dabei methodisch stets von derjenigen Strafe als "Einsatzstrafe" auszugehen,
die es für die während der Probezeit neu verübte Straftat nach den
Strafzumessungsgrundsätzen von Art. 47 ff. StGB ausgefällt hat. Das
gilt insbesondere deshalb, weil sich der noch zu vollziehende Vorstrafenrest
in der Regel keiner, also auch nicht einer allfällig schwersten Tat,
zuordnen lässt, da insbesondere bei Vorliegen mehrerer Straftaten
nicht gesagt werden kann, welche Delikte des Täters durch Strafverbüssung
bereits "abgegolten" bzw. welche noch "offen" sind. Die für die neuen
Straftaten ausgefällte Freiheitsstrafe bildet als Einsatzstrafe die
Grundlage der Asperation. Das Gericht hat diese folglich mit Blick
auf den Vorstrafenrest angemessen zu erhöhen. Daraus ergibt sich die
Gesamtstrafe im Rückversetzungsverfahren. 2.4.2 Dass die im Verfahren
nach Art. 89 Abs. 6 StGB gebildete Gesamtstrafe unbedingt anzuordnen
und damit in jedem Fall vollständig zu vollziehen ist, ergibt sich
ohne weiteres daraus, dass eine solche überhaupt nur gebildet werden
kann, wenn die Voraussetzungen für einen unbedingten Vollzug der neuen
Freiheitsstrafe vorliegen und die Reststrafe ebenfalls für vollziehbar
erklärt worden ist. Die Gewährung sowohl des bedingten (Art. 42 StGB)
als auch des teilbedingten Strafvollzugs (Art. 43 StGB) fallen bei
einer gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB gebildeten Gesamtstrafe mithin ausser
Betracht. 2.4.3 Die Vorinstanz ist bei der Bildung der Gesamtstrafe
methodisch insgesamt korrekt vorgegangen. Sie hat insbesondere entgegen
der in der Beschwerde vertretenen Auffassung separat geprüft, ob die
neue Freiheitsstrafe unbedingt anzuordnen ist. In der Folge hat sie
nicht einfach eine Strafe von mindestens 27 ½ bzw. höchstens 29 ½
Monaten ausgefällt, welche sich aus der Addition der ausgefällten
Strafe von mindestens 18 und höchstens 20 Monaten für die neue Tat
und des Strafrests von rund 9 ½ Monaten ergibt, sondern in Anwendung
des Asperationsprinzips, ausgehend von der für die neue Straftat ausgefällten
Freiheitsstrafe unter Einbezug des Vorstrafenrests zur angemessenen
Erhöhung, eine Gesamtstrafe von 24 Monaten gebildet. Dagegen gibt
es - auch mit Blick auf das weite Ermessen, das der Vorinstanz hier
zukommt - nichts einzuwenden. Insoweit ist das angefochtene Urteil
nicht zu beanstanden. Allerdings hat die Vorinstanz den teilbedingten
Strafvollzug angeordnet, und die Strafe in einen unbedingt und einen
bedingt vollziehbaren Teil von je 12 Monaten aufgeteilt. Wie ausgeführt
kann die Gesamtstrafe im Rückversetzungsverfahren indessen weder bedingt
noch teilbedingt ausgesprochen werden. Das Urteil erweist sich deshalb
auch in diesem Punkt als mangelhaft, wobei sich der fragliche Mangel
wiederum nicht zu Lasten des Beschwerdeführers auswirkt, sondern zu
seinem Vorteil. Die Beschwerde ist daher insgesamt abzuweisen, soweit
darauf überhaupt eingetreten werden kann.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer
die Kosten (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2’000.- werden dem
Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des
Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. April 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die
Gerichtsschreiberin:
Favre Arquint Hill