Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_693/2008
Urteil vom 28. Mai 2009
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger, Ferrari, Mathys,
Gerichtsschreiber Borner.
Parteien
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft, 4410 Liestal,
Beschwerdeführerin,
gegen
S.________,
Beschwerdegegner, vertreten durch Advokat Alain Joset,
Gegenstand
Bandenmässiger Diebstahl, Strafzumessung,
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, vom 1. Juli 2008.
Sachverhalt:
A. Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft verurteilte
S.________ am 16. August 2007 wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls
sowie mehrerer anderer Straftaten zu einer Freiheitsstrafe von vier
Jahren.
Auf Appellation des Verurteilten sprach ihn das Kantonsgericht
Basel-Landschaft am 1. Juli 2008 vom Vorwurf des bandenmässigen Diebstahls
frei, bestätigte jedoch die übrigen Schuldsprüche und setzte die Freiheitsstrafe
auf 3 ½ Jahre fest.
B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt
Beschwerde in Strafsachen und beantragt, der angefochtene Entscheid
sei aufzuheben, und S.________ sei zusätzlich zu den anderen Straftaten
auch wegen bandenmässigen Diebstahls zu vier Jahren Freiheitsstrafe
zu verurteilen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner beantragen die Abweisung
der Beschwerde (act. 4 und 10).
Erwägungen:
1. Die Vorinstanz sprach den Beschwerdegegner vom Vorwurf des
bandenmässigen Diebstahls frei, weil er die fraglichen Diebstähle
nur mit je einem Komplizen ausgeführt hatte. Um Bandenmässigkeit annehmen
zu können, hätten mindestens drei Personen daran beteiligt sein müssen.
2. Das Strafgesetzbuch bestimmt in Art. 139 Ziff. 3 keine
Mindestzahl, ab der ein Zusammenschluss von Personen als Bande anzusehen
ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit
gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder
konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung
mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter
Straftaten zusammenzuwirken. Dieser Zusammenschluss (auch nur zweier
Personen) ist es, der den Einzelnen psychisch und physisch stärkt,
ihn deshalb besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren
solchen Straftaten voraussehen lässt.
Das Bundesgericht hat zur Kritik in der Literatur mehrmals
Stellung genommen (vgl. Hinweis in BGE 120 IV 318). Im Urteil vom
25. April 1997 (6S.734/1996) hat es sich gefragt, ob für den Begriff
der Bande weniger auf die Zahl der Beteiligten und stattdessen mehr
auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der
Täter abgestellt werden sollte. Bei dieser Betrachtungsweise würde
der Umstand, dass sich "nur" zwei Personen zur fortgesetzten Begehung
von Straftaten zusammengefunden haben, eine bandenmässige Tatbegehung
nicht ausschliessen, wenn nur gewisse Mindestansätze einer Organisation
(etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung) oder die Intensität des Zusammenwirkens
ein derartiges Ausmass erreichten, dass von einem bis zu einem gewissen
Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, auch
wenn dieses allenfalls nur kurzlebig war. Ist demgegenüber schon die
Zusammenarbeit derart locker, dass von Anfang an nur ein loser und
damit völlig unbeständiger Zusammenhalt besteht, läge keine Bande
vor (zum Ganzen BGE 124 IV 86 E. 2b mit Hinweisen; BGE 124 IV 286
E. 2a; BGE 132 IV 132 E. 5.2 und Urteil 6S.312/2004 vom 24. März 2005;
zustimmend: Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer
Teil I, 6. Aufl., § 13 N. 100; BERNARD CORBOZ, Les infractions en
droit suisse, Band I, Bern 2002, Art. 139 N 16; ablehnend: Niggli/Riedo,
Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl., Art. 139 N. 117; Schubarth/Albrecht,
Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bern 1990, Art. 137 N. 129
ff.; OLIVIER PECORINI, Le brigandage et l’extorsion par brigandage
d’une chose mobilière en droit pénal suisse, Diss. Lausanne 1995,
S. 147 f.).
3. Die Vorinstanz stellt diese Rechtsprechung insbesondere unter
Hinweis auf die Rechtsprechung des Deutschen Bundesgerichtshofs (Beschluss
vom 22. März 2001 - GSSt 1/00) und die Kritik in der Schweizer Lehre
in Frage.
3.1 Sie macht geltend, die besondere Gefährlichkeit einer Bande
liege doch in der Absicht der Beteiligten, künftig eine Mehrzahl von
Delikten zu begehen, was die Mitglieder gegenseitig psychisch stärke
und den Ausstieg aus der deliktischen Tätigkeit aufgrund des Gruppendrucks
erschwere. Bei zwei Personen sei dieser Druck nicht derart gross,
stehe doch jeweils ein Wille bzw. eine Meinung nur einem anderen Willen
gegenüber. So sei der Ausstieg aus der Delinquenz bei einem Zweierteam
deutlich einfacher, als wenn ein Täter seinen Willen gegenüber einer
Mehrzahl von Personen und somit einer Stimmenmehrheit durchzusetzen
habe. Bei einem Zweierteam seien der Gruppendruck und die psychische
Stärkung nicht genügend ausgeprägt.
Diese Auffassung ist insoweit zutreffend, als der Gruppendruck
und die gegenseitige psychische Stärkung in der Regel bei mehr als
zwei Tätern höher sein wird. Umgekehrt wird es aber auch immer wieder
vorkommen, dass dieser Druck und die psychische Stärkung bei zwei
Tätern, die sich z.B. freundschaftlich oder familiär besonders verbunden
sind, grösser sein wird als bei einem Trio ohne besonderen Zusammenhalt.
Einzuräumen ist, dass es im Einzelfall schwierig sein kann, solche
graduelle Unterschiede festzustellen. Das Anheben der Mindestzahl
auf drei Täter wäre aber insoweit bloss eine Scheinlösung, als bei
drei und mehr Tätern dieselben Schwierigkeiten auftreten können. Auch
hier wird nicht immer klar sein, ob sich die Täter zusammenfanden,
um künftig eine Mehrzahl von Delikten zu begehen.
3.2 Die Vorinstanz hält ferner dafür, dass bei einer Zweierbande
das Mindestmass an Organisation und Zusammenarbeit als Abgrenzungskriterium
ungeeignet sei, weil bei zwei Tatbeteiligten weniger Organisation
und Absprachen nötig seien als bei einer Vielzahl Beteiligter. Anderseits
werde die Zusammenarbeit von zwei Tätern wohl stets intensiver sein
als bei mehreren und die Annahme eines stabilen Teams liege bei zwei
gemeinsamen Tätern näher. Je mehr Personen beteiligt seien, umso mehr
Organisation und Absprachen seien erforderlich.
Dass sich Organisation und Absprachen bei zwei Tatbeteiligten in
der Regel einfacher gestalten als bei einer Vielzahl von Tätern, ist
unbestritten. Doch ist dies nicht der entscheidende Punkt. Von Bedeutung
ist vielmehr, dass auch bei nur zwei Tätern von einem fest verbundenen
und stabilen Team gesprochen werden kann, was über die Mittäterschaft
hinausgeht. Dass es im Einzelfall schwierig ist, derartige Feststellungen
zu treffen, liegt auf der Hand. Doch liefern gerade Absprachen und
auch gewisse Mindestansätze einer Organisation (z.B. einer Rollen-
oder Arbeitsteilung) Hinweise dazu.
3.3 Unter Bezugnahme auf die Schweizer Lehre (NIGGLI/RIEDO,
a.a.O.) erwägt die Vorinstanz, da man nicht Mitglied eines
Paares oder eines Duos sein könne, müssten bereits nach dem
Gesetzeswortlaut, wo von "Mitglied einer Bande" die Rede ist, zwingend
mindestens drei Personen beteiligt sein. Auch die Etymologie des Wortes,
welches vom französischen Wort "bande" (Truppe, Schar) komme, weise
auf einen Zusammenschluss von drei Personen hin. Zur Etymologie des
Wortes stellt die Beschwerdeführerin berechtigterweise die Frage,
ob drei Mitglieder tatsächlich ausreichten, um eine Bande im gebräuchlichen
Wortsinn zu bilden. Denn selbst bei dreien kann wohl kaum schon von
einer Truppe, Schar, Rotte, Horde oder Meute gesprochen werden. Das
Deutsche Strafgesetzbuch benutzt mit den Worten "als Mitglied einer
Bande" in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB dieselbe Wortwahl wie das Schweizerische.
Der erwähnte Beschluss des Bundesgerichtshofs änderte die deutsche
Rechtsprechung. Seither bedarf es für die Annahme der Bandenmässigkeit
des Zusammenwirkens von nicht bloss zwei, sondern mindestens drei
Personen. Im selben Beschluss wird aber ausdrücklich festgehalten:
"Der Wortlaut des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB und der Wortlaut der übrigen
Tatbestände der Bandendelikte lassen sowohl die Annahme einer aus
zwei Personen bestehenden Bande als auch die Anhebung der Mindestzahl
der Bandenmitglieder auf drei Personen zu" (Rz. 28).
Im Übrigen kann darauf hingewiesen werden, dass der Begriff
"Zweierbande" im deutschen Sprachgebrauch immerhin vorkommt. So
findet sich z.B. in der Datenbank der Fachstelle für Internationale
Jugendarbeit der Bundesrepublik Deutschland e.V. (IJAB) folgender
Satz: "Meistens wurden die Straftaten in der Gruppe begangen, am häufigsten
in Zweierbanden" (Ziff. 2.1.3). Der Diebstahl als Mitglied einer Bande
untersteht einer erhöhten Mindeststrafdrohung, weil darin eine besondere
Gefährlichkeit liegt (E. 2). Um den Wortsinn zu ergründen, muss demnach
ausschlaggebend sein, ob diese Gefährlichkeit bereits beim Zusammenschluss
zweier Täter gegeben sein kann. Dies ist zu bejahen (E. 3.1 und 3.2).
3.4 Nach dem Gesagten ist an der bisherigen Rechtsprechung
festzuhalten und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
4. Die Vorinstanz wird ihrem neuen Entscheid die
bundesgerichtliche Rechtsprechung zugrunde legen und dabei den rechtserheblichen
Sachverhalt feststellen. Schliesslich wird sie beurteilen müssen,
ob und in welchem Umfang der Beschwerdegegner bandenmässig handelte
und entsprechend das neue Strafmass bestimmen.
5. Der unterlegene Beschwerdegegner stellt ein Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege. Da seine Begehren nicht von vornherein
aussichtslos erschienen, und er offensichtlich nicht über die erforderlichen
Mittel verfügt, ist das Gesuch gutzuheissen (Art. 64 Abs. 1 BGG).
Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist keine Entschädigung
zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des
Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 1. Juli 2008 aufgehoben und die
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Das Gesuch des Beschwerdegegners um unentgeltliche
Rechtspflege wird gutgeheissen.
3. Der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners wird aus der
Bundesgerichtskasse mit Fr. 1’000.- entschädigt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht
Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Mai 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen
Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Borner