6B_538/2008 (07.01.2009)
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_538/2008/sst
Urteil vom 7. Januar 2009
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Favre, Zünd, Mathys,
Gerichtsschreiber Thommen.
Parteien
X.________ Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Strafzumessung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 18. März 2008.
Sachverhalt:
A.
Mit Urteil vom 11. Oktober 2006 befand das Bezirksgericht Zürich
X.________ des Raubs (Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 3 Abs. 3 StGB),
des unvollendet versuchten Betrugs (Art. 146 Abs. 1 StGB und Art.
21 Abs. 1 StGB), des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage
(Art. 147 Abs. 1 StGB) sowie des Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB)
für schuldig. Es bestrafte ihn mit 3 Jahren Zuchthaus und ordnete
eine ambulante strafvollzugsbegleitende Massnahme an (Art. 43 Ziff.
1 Abs. 1 StGB).
B.
Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch X.________ appellierten
im Strafpunkt. Mit Urteil vom 18. März 2008 erhöhte das Obergericht
des Kantons Zürich die Freiheitsstrafe auf 3 ½ Jahre. Für die Dauer
des Strafvollzugs wurde eine ambulante Massnahme nach Art. 63 Abs.
1 StGB angeordnet. Das Obergericht lehnte es ab, den Strafvollzug
im Sinne von Art. 63 Abs. 2 StGB zu Gunsten der ambulanten Behandlung
aufzuschieben.
C.
Die Beschwerde in Strafsachen richtet sich gegen das
obergerichtliche Urteil. Der Beschwerdeführer beantragt dessen Aufhebung
sowie die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Sowohl das Obergericht als auch die Staatsanwaltschaft des
Kantons Zürich verzichten auf eine Stellungnahme zur Beschwerde.
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung sowie
gegen die Anordnung der vollzugsbegleitenden Massnahme. Er macht eine
Verletzung von Art. 47 und Art. 369 Abs. 7 StGB geltend.
1.1 Zur Begründung bringt er vor, seine Jugendstrafen seien
sowohl bei der Strafzumessung als auch für die der Massnahme zugrunde
liegende Begutachtung unverwertbar. Nach dem neuen Strafregisterrecht
seien weit gravierendere Jugendstrafen als er sie erwirkt habe, ohne
Weiteres und insbesondere ohne die minimale Frist von 10 Jahren aus
dem Register zu entfernen und gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB unverwertbar.
Er sei daher als vorstrafenlos zu betrachten. Dieser Umstand sei ihm
strafmindernd zu Gute zu halten.
1.2 Der Beschwerdeführer hat folgende Jugendstrafen verwirkt:
Mit Erziehungsverfügung der Jugendanwaltschaft Dielsdorf vom 6. November
2000 wurde ihm ein Verweis erteilt. Mit Erziehungsverfügung der Jugendanwaltschaft
Dielsdorf und Bülach vom 4. Juli 2002 wurde er für fehlbar erklärt
und mit einer Busse bestraft. Mit Erziehungsverfügung der Jugendanwaltschaft
Dielsdorf und Bülach vom 14. November 2003 wurde er mit einer Arbeitsleistung
von 4 Tagen bestraft. Gleichzeitig wurde eine Erziehungshilfe angeordnet.
Diese Jugendstrafen und -massnahmen wurden nicht im Strafregister
eingetragen (vgl. Beschwerde S. 7; angefochtenes Urteil S. 10).
1.3 Bei der Strafzumessung folgt die Vorinstanz der
Argumentation des Beschwerdeführers, wonach dessen einschlägige Jugendstrafen
mangels Eintragung im Strafregister nicht straferhöhend berücksichtigt
werden dürften. In Bezug auf die Massnahme hingegen hält sie ihm seine
Vorstrafen indirekt entgegen, indem sie sich den Schlussfolgerungen
des Gutachters anschliesst. Unter Einbezug der jugendstrafrechtlichen
Vorgeschichte prognostizierte dieser beim Beschwerdeführer eine erhebliche
Rückfallgefahr für Betrugsdelikte und legte eine vollzugsbegleitende
Massnahme nahe.
1.4 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die
Entfernung der Jugendstrafen aus dem Strafregister führe zur Unverwertbarkeit
der zugrunde liegenden Taten. Diesbezüglich sind drei Konstellationen
zu unterscheiden: Die reguläre Entfernung von Verurteilungen nach
Ablauf einer bestimmten Frist und deren Folgen (2.), die Entfernung
altrechtlicher Eintragungen aufgrund übergangsrechtlicher Gesetzesanordnung
und deren Folgen (3.) sowie schliesslich die Verwertbarkeit nicht
eintragungspflichtiger Delikte (4.).
2.
2.1 Unter dem Titel "Entfernung des Eintrags" werden in Art. 369
StGB Fristen festgelegt, nach deren Ablauf Einträge aus dem Strafregister
zu entfernen sind. Diese Entfernungsfristen betragen je nach Deliktsschwere
zwischen 10 und 20 Jahren, wobei die Dauer der unbedingt verhängten
Freiheitsstrafe dazuzuzählen ist (Art. 369 Abs. 1 StGB). Urteile,
die eine bedingte Freiheitsstrafe, eine Geldstrafe, gemeinnützige
Arbeit oder eine Busse als Hauptstrafe enthalten, werden von Amtes
wegen nach 10 Jahren entfernt (Art. 369 Abs. 3 StGB; im Detail vgl.
Patrick Gruber, Basler Kommentar StGB II, 2. Aufl., Basel 2007, Art.
369 N 1 ff.). Jugendstrafrechtliche Urteile, die eine Freiheitsstrafe
nach Artikel 25 JStG enthalten, werden von Amtes wegen entfernt, wenn
über die gerichtlich zugemessene Strafdauer hinaus 10 Jahre verstrichen
sind (Art. 369 Abs. 1 lit. d StGB). Bei geschlossener Unterbringung
nach Artikel 15 Absatz 2 JStG werden die Urteile nach 10 Jahren von
Amtes wegen entfernt (Art. 369 Abs. 4 lit. b StGB). Nach der Entfernung
darf die Eintragung nicht mehr rekonstruierbar sein. Das entfernte
Urteil darf dem Betroffenen nicht mehr entgegengehalten werden (Art.
369 Abs. 7 StGB). Die letztgenannte Bestimmung ist neu.
2.2 Nach ständiger Rechtsprechung unter altem Recht konnten aus
dem Strafregister gelöschte (BGE 94 IV 49) und ab BGE 121 IV 3 sogar
aus dem Register entfernte Vorstrafen zu Lasten des Betroffenen verwertet
werden. Zur Begründung führte das Bundesgericht folgendes aus (E.
1c/cc a.a.O):
"Entfernte Vorstrafen sind im Gegensatz zu gelöschten im
Strafregister nicht mehr vorhanden und für den Strafrichter aus dem
Registerauszug somit nicht mehr ersichtlich. Entfernte Vorstrafen
können dem Richter gleichwohl zur Kenntnis gelangen, etwa aufgrund
von beigezogenen Vorakten und älteren Gutachten [...].
Im deutschen Recht dürfen im Bundeszentralregister getilgte
Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren grundsätzlich nicht zum
Nachteil des Täters verwendet werden. Das schweizerische Recht kennt
keine entsprechende Regelung. Gemäss Art. 63 StGB ist bei der Strafzumessung
das Vorleben zu berücksichtigen. Zum Vorleben gehören auch entfernte
Vorstrafen. Art. 63 StGB auferlegt dem Richter bei der Würdigung des
Vorlebens keine Schranken und sagt nicht, entfernte Vorstrafen seien
ausser acht zu lassen. Ein Verwertungsverbot in bezug auf entfernte
Vorstrafen wäre sachlich auch nicht gerechtfertigt. Entfernte Vorstrafen
können für die Urteilsfindung in verschiedener Hinsicht wesentlich
sein. Sie können zunächst von Bedeutung sein für die Wahl der Sanktionsart.
[...] Entfernte Vorstrafen können sodann [...] für die Strafzumessung
und die Frage des bedingten Strafvollzugs bedeutsam sein.
Schwer durchführbar wäre ein Verwertungsverbot auch dort, wo ein
Gutachten vorliegt und der ärztliche Sachverständige bei der Beurteilung
der Persönlichkeit des Angeklagten entfernte Vorstrafen berücksichtigt
hat [...]. Ein Verwertungsverbot in bezug auf entfernte Vorstrafen
ist deshalb abzulehnen."
2.3 Nach revidiertem Recht hat das Vorleben des Täters weiterhin
einen zentralen Stellenwert bei der Strafzumessung (vgl. Art. 47 Abs.
1 StGB). Im Gegensatz zur Rechtslage, welche dem zitierten Bundesgerichtsentscheid
zu Grunde lag, besagt das neue Recht nunmehr jedoch explizit, dass
entfernte Vorstrafen ausser acht zu lassen seien (Art. 369 Abs. 7
StGB). Hierzu wird in der Botschaft festgehalten, dass
"die Entfernungsfristen so bemessen sind, dass zwischen den
staatlichen Verfolgungsinteressen und dem Bedürfnis nach vollständiger
Rehabilitation eines Straffälligen ein Ausgleich geschaffen wird.
Es lässt sich nicht rechtfertigen, dem Täter auch Jahrzehnte nach
Verbüssung der Strafe noch von Staats wegen eine Straftat vorzuhalten
[...]. Art. 372 Abs. 7 des Entwurfs ordnet ausdrücklich an, dass entfernte
Daten nicht mehr rekonstruierbar sein dürfen. Der zweite Satz bezeichnet
die eigentliche rechtliche Wirkung der Entfernung der Eintragung:
Das betreffende Urteil und damit auch die Tat selbst dürfen dem Täter
nicht mehr entgegengehalten werden, das heisst, es dürfen daran keine
Rechtsfolgen mehr geknüpft werden. Der Täter ist vollständig rehabilitiert"
(Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999, 2167).
In den parlamentarischen Beratungen blieb diese Bestimmung
unbestritten. Einzig die Artikelnummerierung wurde angepasst (Art.
372 Abs. 7 des Entwurfs entspricht wörtlich dem geltenden Art. 369
Abs. 7 StGB; Sitzung des Ständerats vom 14. Dezember 1999, Amtl. Bull.
SR 1999 S. 1137; Sitzung des Nationalrats vom 7. Juni 2001, Amtl.
Bull. NR 2001 S. 604).
In der Lehre ist die neue Bestimmung vorwiegend auf Zustimmung
(Günter Stratenwerth/Wolfgang Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch
- Handkommentar, Bern 2007, Art. 369 N 4; Stefan Trechsel et. al.,
Schweizerisches Strafgesetzbuch - Praxiskommentar, Zürich 2008, Art.
369 N 6), zumindest jedoch auf keine Kritik gestossen (vgl. Donatsch
et. al., StGB, 17. Aufl., Zürich 2006, Art. 369; Patrick Gruber, op.cit.,
Art. 369 N 6 ff.).
2.4 Nach expliziter Gesetzesvorschrift (Art. 369 Abs. 7 StGB)
können dem Betroffenen entfernte Strafen nicht mehr entgegen gehalten
werden. Die belastende Berücksichtigung eines deliktischen Vorlebens
ist insoweit neu und entgegen BGE 121 IV 3 eingeschränkt (Hans Wiprächtiger,
Basler Kommentar StGB I, 2. Aufl., Art. 47 N 101). Aus dem gesetzgeberischen
Willen der vollständigen Rehabilitation muss gefolgert werden, dass
entfernte Urteile weder bei der Strafzumessung noch bei der Prognosebeurteilung
zu Lasten des Betroffenen verwendet werden dürfen. Diese Verwertungseinschränkung
ist gerechtfertigt, da die Vortaten aufgrund der grosszügig bemessenen
Entfernungsfristen (vgl. Art. 369 Abs. 1 StGB) Jahrzehnte zurückliegen.
Nach Ablauf dieser Fristen sind die Rehabilitierungs- und Resozialisierungsinteressen
des Betroffenen von Gesetzes wegen schwerer zu gewichten als die öffentlichen
Informations- und Strafbedürfnisse (zur Interessenabwägung vgl. Angela
Augustin, die Legitimation von Informationen über Strafregistereinträge,
in: M. Cottier/D. Rüetschi/K.W. Sahlfeld (Hrsg.) Information &
Recht, Basel etc. 2002, S. 3 f.).
2.5 Aus dem Umstand, dass den Betroffenen entfernte
Verurteilungen durch das Gericht nicht mehr entgegen gehalten werden
dürfen, folgt nicht, dass medizinische Sachverständige solche Umstände
nicht mehr berücksichtigen dürfen. Zumal dem Betroffenen nach der
Botschaft bloss keine negativen Rechtsfolgen aus dem entfernten Urteil
mehr erwachsen dürfen (Botschaft, S. 2167). Erfahren forensische Psychiater
im Rahmen ihrer Exploration von inzwischen entfernten Vorstrafen oder
sind ihnen solche aus früheren Behandlungen bekannt, so können sie
diese bei ihrer Begutachtung nicht ausblenden, ohne ein kunstfehlerbehaftetes
medizinisches Urteil abzugeben.
Diesbezüglich drängt sich ein Blick in das deutsche Recht auf.
Auch dort reagierte der Gesetzgeber mit einem Verwertungsverbot auf
eine Rechtsprechung, welche die umfassende Berücksichtigung getilgter
Vorstrafen bei der Strafzumessung zuliess (Kurt Rebmann/Sigmar Uhlig,
Bundeszentralregistergesetz, München 1985, Vor § 51 N 5 ff.). Nach
§ 51 des dt. Bundeszentralregistergesetzes (BZRG) dürfen deshalb die
einer getilgten Eintragung zugrunde liegende Tat und Verurteilung
dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht
mehr zu seinem Nachteil verwertet werden (BVerfGE 36, 174, S. 184
ff.). Dieses Verwertungsverbot gilt jedoch nicht, wenn in einem erneuten
Strafverfahren ein Gutachten über den Geisteszustand des Betroffenen
zu erstatten ist, falls die Umstände der früheren Tat für die Beurteilung
des Geisteszustands von Bedeutung sind (vgl. § 52 Abs. 1 Ziff. 2 BZRG).
Den Sachverständigen dürfen somit Gutachten zur Verfügung gestellt
werden, die der getilgten Verurteilung zugrunde lagen (Albrecht Götz/Gudrun
Tolzmann, Bundeszentralregistergesetz - Kommentar, 4. Aufl., Stuttgart
2000, § 52 N 8). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird
den Sachverständigen damit die Möglichkeit eröffnet, im Interesse
einer umfassenden Begutachtung Erkenntnisse aus früheren Straftaten
und -verfahren zu berücksichtigen. Diese Ausnahmeregelung gestattet
es den Gerichten jedoch nicht, die in Frage stehende Vortat strafschärfend
zu berücksichtigen (BGH, NJW 1973, S. 815).
Wie bereits unter bisheriger Rechtsprechung ist ein
Verwertungsverbot in Bezug auf Gutachten abzulehnen (vgl. BGE 121
IV 3 E. 1c/dd). Im Gegensatz zu den Strafbehörden dürfen die medizinischen
Gutachter somit aktenkundige Hinweise auf entfernte Strafen und insbesondere
frühere Gutachten berücksichtigen. Es ist insofern zwischen (medizinischer)
Realprognose und (gerichtlicher) Legalprognose zu unterscheiden. Um
eine Umgehung des gerichtlichen Verwertungsverbots gemäss Art. 369
Abs. 7 StGB zu verhindern, muss in der Begutachtung jedoch offengelegt
werden, inwiefern die frühere mit der neu zu beurteilenden Delinquenz
in Zusammenhang steht (Konnexität) und wie stark sich diese weit zurück
liegenden Taten noch auf das gutachterliche Realprognoseurteil auswirkt
(Relevanz). So kann auch für die gerichtliche Beurteilung gewährleistet
werden, dass allfällige Schlechtprognosen nur im Umfang der noch eingetragenen
Vorverurteilungen berücksichtigt werden (vgl. BGH, NJW 1973, S. 815).
3.
3.1 Von der Entfernung des Strafregistereintrags infolge
Zeitablaufs (Art. 369 StGB) zu unterscheiden ist die in Ziff. 3 Abs.
2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 statuierte
Entfernung altrechtlicher Jugendstrafen.
Zum Inhalt des Strafregisters bestimmt Art. 366 StGB, dass
Verurteilungen von Jugendlichen nur ins Strafregister aufzunehmen
sind, wenn diese zu einem Freiheitsentzug (Art. 25 JStG) oder zu einer
Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung (Art. 15 Abs. 2 JStG)
verurteilt worden sind (Abs. 3). Damit wurde die Eintragungspflicht
für Jugendstrafen gegenüber dem alten Recht (vgl. Art. 361 aStGB)
weiter eingeschränkt. Mit dieser restriktiven Eintragungspraxis soll
gemäss Botschaft eine "Stigmatisierung der Jugendlichen verhindert
werden und die Episodenhaftigkeit eines Grossteils der Jugendkriminalität
Berücksichtigung finden. Von einem gänzlichen Verzicht auf den Eintrag
jugendgerichtlicher Urteile ins Strafregister wurde abgesehen, da
bei einer Verurteilung von Erwachsenen Informationen über schwerste
Straftaten im Jugendalter zugänglich sein sollten" (Botschaft vom
21. September 1998, BBl 1999, 2166; s.a. Patrick Gruber, op.cit.,
Art. 366 N 40 ff.). Auf eine Berücksichtigung der von Jörg Rehberg
bereits gegen das noch weniger einschränkende frühere Recht geäusserten
Bedenken, wonach die beschränkte Eintragungspflicht bei Jugendkriminalität
die Abklärung der persönlichen Verhältnisse in späteren Strafverfahren
gegen den gleichen Täter erschwere, wurde somit zu Gunsten der Jugendlichen
verzichtet (vgl. Jörg Rehberg, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen,
Jugendstrafrecht, 7. Auflage, Zürich 2001, S. 226).
3.2 Gemäss Ziff. 3 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung
vom 13. Dezember 2002 sind die Bestimmungen des neuen Rechts über
das Strafregister (Art. 365-371 StGB) auch auf Urteile anwendbar,
die auf Grund des bisherigen Rechts ergangen sind. Wegen dieser sofortigen
Anwendbarkeit des neuen und für die Jugendlichen günstigeren Strafregisterrechts
musste die Frage geregelt werden, was mit eingetragenen altrechtlichen
Jugendstrafen zu geschehen hat, die neu nicht mehr eintragungspflichtig
sind. Für den Bereich des Jugendstrafrechts bestimmt Ziff. 3 Abs.
2 der Schlussbestimmungen hierzu, dass die zuständige Behörde bis
spätestens sechs Monate nach Inkrafttreten des neuen Rechts von Amtes
wegen Eintragungen betreffend Erziehungsmassnahmen (Art. 91 aStGB,
ausgenommen Art. 91 Ziffer 2 aStGB), besondere Behandlung (Art. 92
aStGB) sowie die Verpflichtung zu einer Arbeitsleistung (Art. 95 aStGB)
entfernt. Bei dieser Entfernung handelt es sich im Gegensatz zu Art.
369 Abs. 7 StGB nicht um eine Entfernung infolge Zeitablaufs. Es handelt
sich vielmehr bloss um eine übergangsrechtliche Umsetzung der neu
nicht mehr bestehenden Eintragungspflicht. Mangels Ablaufs der langen
Entfernungsfristen lassen sich die Resozialisierungs- und Rehabilitierungsgedanken
nicht heranziehen. Die Entfernung führt hier nicht zur Unverwertbarkeit,
sondern hat lediglich zur Folge, dass die entfernten Jugendstrafen
zu behandeln sind wie nicht eintragungspflichtige Delikte.
4.
Das Gesetz äussert sich nicht zur Dauer der Verwertbarkeit nicht
eintragungspflichtiger Delikte (nicht eintragungspflichtige Übertretungen
und Jugendstrafen, kantonalrechtliche Straftatbestände). In der Literatur
wird zu Recht eine sinngemässe Anwendung der Entfernungsfristen von
Art. 369 StGB vorgeschlagen (Patrick Gruber, op. cit., Art. 369 N
10). Es wäre widersprüchlich, bei eingetragenen Delikten nach dem
Fristablauf eine Unverwertbarkeit anzunehmen, andererseits jedoch
bei den weniger schweren nicht eintragungspflichtigen Verurteilungen
eine zeitlich unbeschränkte Verwertung zuzulassen. Nach Art. 369 Abs.
3 StGB werden Urteile, die eine bedingte Freiheitsstrafe, eine Geldstrafe,
gemeinnützige Arbeit oder eine Busse als Hauptstrafe enthalten, von
Amtes wegen nach 10 Jahren entfernt. Der Fristenlauf beginnt mit dem
Tag, an dem das Urteil rechtlich vollstreckbar wird (Art. 369 Abs.
6 StGB). Es drängt sich auf, diese 10-jährige Minimalfrist bei eintragungspflichtigen
Verurteilungen zugleich als absolute Maximalfrist festzusetzen, während
der nicht eintragungspflichtige Verurteilungen noch verwertet werden
dürfen. Je näher nicht eintragungspflichtige Verurteilungen diesem
Fristablauf kommen, desto höher sind die Rehabiltitierungs- und Resozialisierungsinteressen
sowie bei Jugendstrafen der Umstand zu gewichten, dass diese Taten
im Jugendalter begangen wurden. Je länger die zugrunde liegenden Taten
zurückliegen, desto weniger dürfen Urteile zu Lasten des Betroffenen
verwertet werden. Diese Verwertbarkeitsbeschränkung bei nicht registrierungspflichtigen
Delikten wird in Deutschland auch mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip
und dem Bewährungsgedanken begründet (Rebmann/ Uhlig, op.cit., § 51
N 11 ff. m.H.a. BVerwG vom 17. Dezember 1976 - VII C 27.74; Götz/Gudrun,
op.cit., § 51 N 40 ff.).
5.
Die Vorinstanz lastet dem Beschwerdeführer seine einschlägigen
Jugendstrafen bei der Strafzumessung nicht an, lässt jedoch zu, dass
sie bei der gutachterlichen Prognosestellung berücksichtigt werden
(vgl. E. 1.3).
Im vorliegenden Fall geht es um Jugendstrafen, die weder unter
altem noch unter neuem Recht eintragungspflichtig sind. Aus dem Umstand,
dass neu gewisse altrechtliche Eintragungen aus dem Register zu entfernen
sind, folgt entgegen der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer weder
automatisch die Unverwertbarkeit der ehemals eintragungspflichtigen
Verurteilungen noch in einem vermeintlichen "argumentum a maiore ad
minus" die Unverwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Jugendstrafen.
Für die Verwertbarkeit ist nach dem Ausgeführten nur auf die Fristen
abzustellen. Da es vorliegend um nicht eintragungspflichtige Delikte
geht, ist in sinngemässer Anwendung von Art. 369 StGB eine 10-jährige
Maximalfrist anzunehmen. Diese ist nach zutreffender Feststellung
der Vorinstanz noch für keine der Jugendstrafen erreicht. Entgegen
seinen Vorbringen gilt der Beschwerdeführer deshalb weiterhin als
vorbestraft. Seine Beschwerde ist insoweit abzuweisen. Seine einschlägigen
Vorstrafen hätten ihm - was der Vorinstanz insoweit entgangen ist
- bei der Strafzumessung entsprechend dem Zeitablauf straferhöhend
entgegen gehalten werden müssen. In Bezug auf die Begutachtung hat
die Vorinstanz die Berücksichtigung der nicht eingetragenen Vorstrafen
zu Recht zugelassen. Wie oben dargelegt, hätten bei der Begutachtung
sogar ehemals eingetragene, unterdessen entfernte Straftaten berücksichtigt
werden dürfen (E. 2.5 oben). Zusammenfassend hätten die Vorstrafen
des Beschwerdeführers mangels Ablauf der bei nicht eintragungspflichtigen
Verurteilungen sinngemäss anzuwendenden Entfernungsfristen sowohl
bei der Strafzumessung und Legalprognosestellung als auch bei der
Begutachtung zu Lasten des Beschwerdeführers verwendet werden dürfen.
Nach Ablauf der Entfernungsfrist darf das diesbezügliche Vorleben
nur noch bei der Begutachtung berücksichtigt werden.
6.
Das Obergericht durfte demnach bei der Anordnung der Massnahme
auf das die Jugendstrafen berücksichtigende Gutachten abstellen. Es
hätte die Vorstrafen überdies bei der Strafzumessung in Rechnung stellen
sollen. Dieser Strafzumessungsfehler führt - für sich genommen - nicht
zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zumal das Bundesgericht nicht
über die Begehren der Partei hinausgehen darf (Art. 107 Abs. 1 BGG).
Die Staatsanwaltschaft hat keine Beschwerde erhoben. Indessen macht
der Beschwerdeführer zu Recht geltend, dass seine im vorinstanzlichen
Verfahren geltend gemachte (vgl. Berufungsschrift S. 7; kant. act.
88), belegte (vgl. Berufungsbeilage Nr. 27; kant. act. 89/27) und
angesichts seiner finanziellen Verhältnisse beachtliche Wiedergutmachungszahlung
von Fr. 11’421.10 keinen Niederschlag in der Strafzumessung fand.
Damit wurden Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 47 StGB verletzt. Aus diesem
Grund ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz
die einschlägigen Jugendstrafen straferhöhend, die Wiedergutmachungsbemühungen
strafmindernd berücksichtigen. Ferner wird sie die persönliche und
berufliche Entwicklung sowie die Beziehungssituation des Beschwerdeführers
nach dem aktuellen Stand neu einzuschätzen haben (vgl. Beschwerde
S. 3 f.). Bei der erneuten Strafzumessung wird sie insgesamt zwar
eine tiefere, aber keine höhere als die bisher ausgesprochene 3 ½-jährige
Freiheitsstrafe ausfällen dürfen. Nach ständiger Rechtsprechung folgt
aus der Bindung an die Parteibegehren ein Verbot der reformatio in
peius nach bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheiden (vgl. BGE 111
IV 51 E. 2; Urteil 6B_411/2007 vom 2. November 2007, E. 1.3).
7.
Der Beschwerdeführer stellt ein Begehren um unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung. Seine Begehren waren nicht aussichtslos
und seine Bedürftigkeit ist ausgewiesen. Das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege ist gutzuheissen, und es sind keine Kosten zu erheben
(Art. 64 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer ist im Rahmen seines Obsiegens
durch den Kanton Zürich, im Übrigen durch die Bundesgerichtskasse
zu entschädigen. Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth ist als Rechtsvertreter
des Beschwerdeführers einzusetzen und die Entschädigung an ihn auszurichten
(Art. 64 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. März 2008 insoweit aufgehoben
und die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Thomas
Fingerhuth, ist für das bundesgerichtliche Verfahren vom Kanton Zürich
sowie aus der Bundesgerichtskasse mit je Fr. 1’500.- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons
Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Januar 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Thommen