Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_492/2008
Arrêt du 19 mai 2009
Cour de droit pénal
Composition
MM. les Juges Schneider, Juge présidant, Favre, Ferrari, Zünd et Mathys.
Greffière: Mme Bendani.
Parties
X.________,
recourant, représenté par Me Dominique Dreyer, avocat,
contre
Y.________,
intimé, représenté par Me David Aïoutz, avocat,
Ministère public de l’Etat de Fribourg, rue de Zaehringen 1, 1700 Fribourg,
intimé.
Objet
Agression; lésions corporelles; sursis;
recours contre l’arrêt du Tribunal cantonal de l’Etat de Fribourg, Cour d’appel pénal, du 29 avril 2008.
Faits:
A. Le 1er octobre 2005, vers 6 heures 40, X.________, accompagné
d’un compère, a agressé, sans raison, Y.________. S’il a
toujours déclaré avoir agi seul, en dépit des déclarations des
témoins, il a néanmoins reconnu avoir frappé la victime avec les
poings et les pieds et lui avoir asséné des coups avec l’une de
ses chaussures et une bouteille de bière en verre. Lors de son
interpellation, il présentait un taux d’alcoolémie de 2.09?.
Y.________ a subi d’importantes lésions au visage: fracas facial
avec fractures de type Lefort II de l’os propre du nez et du
plancher orbitaire gauche, diverses fractures dentaires et
contusions thoraciques. Il a été hospitalisé du 11 au 17 octobre
2005. Sa durée d’incapacité de travail a été estimée entre six et
huit semaines.
B. Par jugement du 11 octobre 2006, le Tribunal pénal de
l’arrondissement de la Sarine a condamné X.________, pour
agression, à une peine de 22 mois d’emprisonnement, sous
déduction de la détention préventive et ordonné un traitement ambulatoire.
D. X.________ dépose un recours en matière pénale au Tribunal
fédéral. Il conclut, principalement, à sa condamnation pour
lésions corporelles simples et au renvoi de la cause à l’autorité
cantonale pour qu’elle réduise la quotité de la peine et lui accorde
un sursis entier. Subsidiairement, il demande l’octroi du sursis entier.
Il requiert également l’assistance judiciaire. Le Tribunal cantonal
n’a pas déposé d’observations. Le Ministère public a conclu à l’admission
partielle du recours en ce sens que la peine privative de liberté
de 22 mois est assortie du sursis avec un délai d’épreuve de 4 ans.
Y.________ a renoncé à se déterminer.
Considérant en droit:
1. Les faits reprochés au recourant ont été commis avant
l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, des nouvelles dispositions
de la partie générale du CP. A juste titre, la Cour cantonale a appliqué
le nouveau droit, plus favorable (art. 2 al. 2 CP), puisque celui-ci
prévoit que les peines de six mois à deux ans peuvent être assorties
du sursis et que les peines d’un an à trois ans peuvent être suspendues
partiellement, alors que, selon l’ancien droit, seules des peines
n’excédant pas dix-huit mois pouvaient être prononcées avec sursis
(cf. art. 42 et 43 CP et art. 41 aCP).
2. Se plaignant d’une violation des art. 123 et 134 CP, le
recourant soutient qu’il aurait dû être reconnu coupable de
lésions corporelles simples et non pas d’agression, une seule
personne ayant été blessée. 2.1 2.1.1 Aux termes de l’art. 134
CP, celui qui aura participé à une agression dirigée contre une
ou plusieurs personnes au cours de laquelle l’une d’entre elles
ou un tiers aura trouvé la mort ou subi une lésion corporelle sera
puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une
peine pécuniaire. Pour que les éléments constitutifs de l’agression,
qui est une infraction de mise en danger, soient réunis, il faut qu’une
ou plusieurs des personnes agressées soient blessées ou tuées. Il
s’agit là d’une condition objective de punissabilité. Cela signifie
que l’auteur se rend passible d’une peine du seul fait de sa participation
à l’agression. Par conséquent, il suffit de prouver l’intention de
l’auteur de participer à l’agression, sans qu’il ne soit nécessaire
d’établir qu’il a voulu donner la mort ou provoquer des lésions corporelles
(ATF 118 IV 227 consid. 5b). L’art. 123 CP réprime les lésions du
corps humain ou de la santé qui ne peuvent être qualifiées de graves
au sens de l’art. 122 CP. Cette disposition protège l’intégrité corporelle
et la santé tant physique que psychique. Les lésions corporelles sont
une infraction de résultat qui implique une atteinte importante aux
biens juridiques ainsi protégés (ATF 134 IV 189 consid. 1.1). 2.1.2
Il y a concours imparfait de lois lorsque, comme dans le cas de la
spécialité, la définition légale d’une disposition spéciale renferme
en elle-même tous les éléments constitutifs d’une disposition générale
ou lorsque, comme dans le cas de l’absorption, l’une des deux dispositions
considérées embrasse l’autre, sinon dans tous ses éléments constitutifs
à tout le moins dans ses éléments essentiels que sont la culpabilité
et l’illicéité, de telle sorte que cette disposition absorbe l’autre
(ATF 91 IV 211 consid. 4). Ce dernier critère dit de l’absorption
peut être utilisé pour régler les rapports entre les infractions de
mise en danger et celles de résultat (ATF 118 IV 227 consid. 5b; 91
IV 193 consid. 4). Ainsi, le Tribunal fédéral reconnaît que s’il peut
être établi que l’un des agresseurs, intentionnellement ou par négligence,
cause la mort ou les lésions corporelles, l’infraction d’homicide
au sens des art. 111 ss CP ou de lésions visé par les art. 122 ss
CP absorbe, en ce qui le concerne, l’agression au sens de l’art. 134
CP (ATF 118 IV 227 consid. 5b; 6P.41/2006 consid. 7.1.3). En effet,
les infractions d’homicide et de lésions corporelles saisissent et
répriment déjà la mise en danger effective de la personne tuée ou
blessée lors de l’agression. Dès lors, le concours entre l’art. 134
CP et les art. 111 ss ou 122 ss CP ne peut être envisagé que si, ensuite
d’une agression, une personne déterminée autre que celle qui a été
tuée ou blessée a été effectivement mise en danger (ATF 118 IV 227
consid. 5b). Le concours est également envisageable, lorsque la personne,
qui a été blessée lors de l’agression, n’a subi que des lésions corporelles
simples, mais que la mise en danger a dépassé en intensité le résultat
intervenu (STRATENWERTH/JENNY, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 6ème
éd., § 4 nº 45 p. 85).
2.2 Le Tribunal de première instance a considéré qu’il n’était
pas possible, à l’exception des coups donnés avec la chaussure
et une bouteille de bière en verre par le recourant et du coup de
pied porté derrière la tête par son comparse, de déterminer lequel
des deux avait asséné quel coup et quelle en avait été la conséquence
parmi les différentes lésions subies par la victime. Il a également
retenu que, quand bien même le recourant s’était montré plus violent
que son comparse, aucune intention particulière relative aux lésions
corporelles causées à la victime ne pouvait lui être imputée, celui-là
ayant constamment déclaré qu’il ne poursuivait aucun but lorsqu’il
avait frappé Y.________ et qu’il ne savait pas ce qu’il voulait lui
faire en le tapant. La Cour d’appel pénal a relevé qu’il n’était pas
établi quels coups avaient causé quelles blessures et que le recourant
ne démontrait pas que cette constatation aurait été erronée et que
les blessures subies par la victime n’auraient pu provenir que des
coups donnés par lui. Elle a conclu que l’intéressé devait donc être
reconnu coupable d’agression au sens de l’art. 134 CP et non pas de
lésions corporelles simples visées par l’art. 123 CP.
2.3 Il résulte de ces argumentations que les autorités
cantonales ont perdu de vue la notion de coactivité (cf. infra
consid. 2.3.1). Par ailleurs, elles n’ont pas cherché à établir
l’intention du recourant, ni à déterminer si, à tout le moins,
une infraction de résultat par dol éventuel pouvait être retenue
à son encontre (cf. infra consid. 2.3.2). 2.3.1 Est un coauteur
celui qui collabore, intentionnellement et de manière
déterminante, avec d’autres personnes à la décision de commettre une
infraction, à son organisation ou à son exécution, au point d’apparaître
comme l’un des participants principaux; il faut que, d’après les circonstances
du cas concret, la contribution du coauteur apparaisse essentielle
à l’exécution de l’infraction. La seule volonté quant à l’acte ne
suffit pas; il n’est toutefois pas nécessaire que le coauteur ait
effectivement participé à l’exécution de l’acte ou qu’il ait pu l’influencer.
La coactivité suppose une décision commune, qui ne doit cependant
pas obligatoirement être expresse, mais peut aussi résulter d’actes
concluants, le dol éventuel quant au résultat étant suffisant. Il
n’est pas nécessaire que le coauteur participe à la conception du
projet; il peut y adhérer ultérieurement. Il n’est pas non plus nécessaire
que l’acte soit prémédité; le coauteur peut s’y associer en cours
d’exécution. Ce qui est déterminant c’est que le coauteur se soit
associé à la décision dont est issue l’infraction ou à la réalisation
de cette dernière, dans des conditions ou dans une mesure qui le font
apparaître comme un participant non pas secondaire, mais principal
(ATF 130 IV 58 consid. 9.2.1; 125 IV 134 consid. 3a). Selon les constatations
cantonales, le recourant a frappé Y.________ au visage avec un soulier
tandis que son comparse lui a asséné un coup de pied derrière la tête
ce qui l’a fait tomber. Les compères ont ensuite continué à lui porter
des coups, avec les pieds et les poings, notamment à la tête, ce qui
lui a fait perdre connaissance. Le recourant, qui s’est montré plus
violent que son acolyte, a également frappé la victime avec une bouteille
de bière en verre. Sur le vu de ces éléments, la contribution des
deux auteurs a été essentielle à l’exécution de l’infraction commise,
de sorte que les deux hommes peuvent être considérés comme des coauteurs.
Partant, il n’est plus nécessaire de déterminer qui a donné quels
coups pour causer quelles blessures, le résultat intervenu étant de
toute évidence la conséquence d’une action conjointe. 2.3.2 Les infractions
de lésions corporelles peuvent être commises par dol éventuel, élément
subjectif qui est réalisé lorsque l’auteur envisage le résultat dommageable,
mais agit néanmoins, même s’il ne le souhaite pas, parce qu’il s’en
accommode pour le cas où il se produirait (ATF 130 IV 58 consid. 8.2;
125 IV 242 consid. 3c). Déterminer ce qu’une personne a su, envisagé,
voulu ou accepté relève des constatations de faits, qui lient la Cour
de droit pénal, à moins que ceux-ci n’aient été établis de façon manifestement
inexacte. Est en revanche une question de droit, celle de savoir si
l’autorité cantonale s’est fondée sur une juste conception du dol
éventuel et si elle l’a correctement appliquée au vu des éléments
retenus (ATF 125 IV 242 consid. 3c). En l’occurrence, les autorités
précédentes n’ont pas cherché à savoir avec quelle intention le recourant
avait agi et si, à tout le moins, le dol éventuel ne pouvait être
retenu au regard des éléments révélateurs du contenu de la conscience
et de la volonté, comme la probabilité connue par l’auteur de la réalisation
du risque, l’importance de la violation du devoir de prudence, les
mobiles de l’agresseur et la manière dont ce dernier a agi. En effet,
il n’est pas rare que l’intention doit être déterminée, alors que
les auteurs n’ont fait aucun aveu à ce propos ou ne se sont pas précisément
prononcés sur cette question. 2.3.2.1 En début d’agression, les compères
ont tous deux frappé la victime, le recourant la tapant au visage
avec un soulier et son acolyte lui assénant un coup de pied derrière
la tête. Une fois la victime à terre, les deux hommes ont continué
à lui porter des coups de pied et de poing à la tête. Dans ces circonstances
et plus particulièrement au regard du fait que les agresseurs ont
agi de concert, qu’ils ont porté leurs coups essentiellement à la
tête de leur victime et que cette dernière s’est rapidement retrouvée
à terre, il est manifeste que le recourant devait se représenter comme
possible le résultat intervenu et l’accepter au cas où il se produirait.
Dès lors, le recourant aurait bel et bien dû être condamné pour une
infraction de résultat, soit à tout le moins pour lésions corporelles
simples au sens de l’art. 123 CP. La question de savoir si les constatations
cantonales auraient été suffisantes pour retenir le délit manqué de
lésions corporelles graves par dol éventuel (cf. art. 122 CP) peut
rester ouverte au regard du principe de l’interdiction de la reformatio
in pejus. 2.3.2.2 Reste que si, dans le cas particulier, l’intimé
n’a subi que des lésions corporelles simples, la mise en danger créée
par les coups qui lui ont été portés a, de manière évidente, dépassé
en intensité le résultat intervenu. En effet, le fait d’asséner, en
bande, de multiples coups à la tête d’une personne qui ne se défend
pas et gît à terre et de frapper plus particulièrement avec les poings,
les pieds ou d’autres objets dangereux tels qu’une bouteille en verre
est propre à causer des lésions corporelles graves, voire même éventuellement
la mort. Dans ces conditions et au regard de la jurisprudence exposée
au consid. 2.1.2 in fine, l’infraction d’agression au sens de l’art.
134 CP s’applique théoriquement en concours avec celle de lésions
corporelles, qui ne peut toutefois être retenue compte tenu du principe
de l’interdiction de la reformatio in pejus. Partant, la condamnation
du recourant pour agression ne viole pas le droit fédéral et le grief
doit être rejeté.
3. Invoquant une violation de l’art. 42 al. 2 CP, le recourant
reproche à la Cour d’appel de ne pas lui avoir octroyé un sursis pour
l’intégralité de sa peine.
3.1 Selon l’art. 42 CP, le juge suspend en règle générale
l’exécution d’une peine pécuniaire, d’un travail d’intérêt
général ou d’une peine privative de liberté de six mois au moins
et de deux ans au plus lorsqu’une peine ferme ne paraît pas
nécessaire pour détourner l’auteur d’autres crimes ou délits
(al. 1). Si, durant les cinq ans qui précèdent l’infraction,
l’auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme
ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180
jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l’exécution
de la peine qu’en cas de circonstances particulièrement favorables
(al. 2). L’octroi du sursis peut également être refusé lorsque l’auteur
a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l’attendre
de lui (al. 3). Le juge peut prononcer, en plus du sursis, une peine
pécuniaire sans sursis ou une amende selon l’art. 106 CP (al. 4).
Aux termes de l’art. 43 CP, le juge peut suspendre partiellement l’exécution
d’une peine pécuniaire, d’un travail d’intérêt général ou d’une peine
privative de liberté d’un an au moins et de trois ans au plus afin
de tenir compte de façon appropriée de la faute de l’auteur (al. 1).
La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine (al. 2).
En cas de sursis partiel à l’exécution d’une peine privative de liberté,
la partie suspendue, de même que la partie à exécuter, doivent être
de six mois au moins. Les règles d’octroi de la libération conditionnelle
(art. 86) ne lui sont pas applicables (al. 3). 3.1.1 Lorsque la peine
privative de liberté est d’une durée telle qu’elle permette le choix
entre le sursis complet (art. 42 CP) et le sursis partiel (art. 43
CP), soit entre un et deux ans au plus, l’octroi du sursis au sens
de l’art. 42 est la règle et le sursis partiel l’exception. Cette
dernière ne doit être admise que si, sous l’angle de la prévention
spéciale, l’octroi du sursis pour une partie de la peine ne peut se
concevoir que moyennant exécution de l’autre partie. La situation
est comparable à celle où il s’agit d’évaluer les perspectives d’amendement
en cas de révocation du sursis (ATF 116 IV 97). Lorsqu’il existe -
notamment en raison de condamnations antérieures - de sérieux doutes
sur les perspectives d’amendement de l’auteur, qui ne permettent cependant
pas encore, à l’issue de l’appréciation de l’ensemble des circonstances,
de motiver un pronostic concrètement défavorable, le tribunal peut
accorder un sursis partiel au lieu du sursis total. On évite de la
sorte, dans les cas de pronostics très incertains, le dilemme du «tout
ou rien». L’art. 43 CP permet alors que l’effet d’avertissement du
sursis partiel autorise, compte tenu de l’exécution partielle ordonnée
simultanément, un pronostic largement plus favorable pour l’avenir
(ATF 134 IV 1 consid. 5.5.2). 3.1.2 Sur le plan subjectif, le juge
doit poser, pour l’octroi du sursis, un pronostic quant au comportement
futur de l’auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature
à détourner l’accusé de commettre de nouvelles infractions doit être
tranchée sur la base d’une appréciation d’ensemble, tenant compte
des circonstances de l’infraction, des antécédents de l’auteur, de
sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement,
notamment de l’état d’esprit qu’il manifeste. Le pronostic doit être
posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l’ensemble
du caractère de l’accusé et ses chances d’amendement. Il n’est pas
admissible d’accorder un poids particulier à certains critères et
d’en négliger d’autres qui sont pertinents (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.1).
Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic
pour l’octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit
favorable. Désormais, il suffit qu’il n’y ait pas de pronostic défavorable.
Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s’écarter qu’en présence
d’un pronostic défavorable. Il prime en cas d’incertitude (ATF 134
IV 1 consid. 4.2.2). Toutefois, lorsque l’auteur a été condamné, dans
les cinq ans qui précèdent l’infraction, à une peine privative de
liberté ferme ou avec sur-sis de six mois au moins ou à une peine
pécuniaire de 180 jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis
à l’exécution de la peine qu’en cas de circonstances particulièrement
favorables (art. 42 al. 2 CP). Les circonstances sont particulièrement
favorables lorsqu’elles empêchent que l’infraction antérieure ne détériore
le pronostic. La présomption d’un pronostic favorable, respectivement
du défaut d’un pronostic défavorable, ne s’applique plus. La condamnation
antérieure constitue un indice faisant craindre que l’auteur pourrait
commettre d’autres infractions. L’octroi du sursis n’entrera donc
en considération que si, malgré l’infraction commise, on peut raisonnablement
supposer, à l’issue de l’appréciation de l’ensemble des facteurs déterminants,
que le condamné s’amendera. Le juge doit examiner si la crainte de
récidive fondée sur l’infraction commise peut être compensée par les
circonstances particulièrement favorables. Tel sera notamment le cas
si l’infraction à juger n’a aucun rapport avec l’infraction antérieure
ou que les conditions de vie du condamné se sont modifiées de manière
particulièrement positive (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.3). 3.1.3 Conformément
à la jurisprudence exposée ci-dessus, l’exception du sursis partiel
ne se pose qu’en cas de pronostic très incertain. En effet, elle ne
peut être admise que si l’octroi du sursis à l’exécution d’au moins
une partie de la peine nécessite, à des fins de prévention spéciale,
que l’autre partie de la peine soit exécutée, à savoir lorsqu’il existe
des doutes très importants au sujet du comportement futur de l’auteur,
notamment au vu de ses antécédents (cf. supra consid. 3.1.1). En revanche,
en cas de récidive dans les conditions posées par l’art. 42 al. 2
CP, il ne peut y avoir de sursis à l’exécution de la peine qu’en cas
de circonstances particulièrement favorables (cf. supra consid. 3.1.2).
On doit en déduire que la possibilité d’un sursis partiel est nécessairement
exclue si, durant les cinq ans qui précèdent l’infraction, l’auteur
a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis
de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende
au moins, le sursis ne pouvant être accordé qu’en cas de circonstances
particulières favorables (cf. art. 42 al. 2 CP), alors que le sursis
partiel n’est envisageable qu’en cas de pronostic incertain ou de
doutes très importants au sujet du comportement futur de l’auteur.
Ainsi, en cas de récidive au sens de l’art. 42 al. 2 CP, seules deux
hypothèses sont envisageables: soit les circonstances sont particulièrement
favorables et le sursis total doit être accordé à l’auteur; soit les
circonstances sont mitigées ou défavorables et le sursis, respective-ment
partiel ou total, est alors exclu.
3.2 La peine privative de liberté de 22 mois infligée au
condamné est compatible avec l’octroi du sursis. Toutefois, dans
les cinq ans avant l’agression commise le 1er octobre 2005, le
recourant a été condamné à une peine d’emprisonnement de 14
mois, de sorte que le sursis n’est possible qu’en cas de circonstances
particulièrement favorables (art. 42 al. 2 CP) telles que définies
ci-desssus (cf. supra consid. 3.1.2). Toutefois, malgré ces éléments,
la Cour cantonale a conservé des doutes importants quant au comportement
futur de l’accusé. Elle a souligné la violence des actes commis en
octobre 2005, alors que l’intéressé était censé avoir gagné en maturité
et le fait qu’il n’avait pas commencé à indemniser la victime, alors
qu’il gagnait mensuellement un salaire net de l’ordre de 3’200 fr.
Elle a également fait état des déclarations, lors de l’audience du
11 octobre 2006, de la doctoresse Z.________, qui n’a pas ressenti
de changements chez son patient et estimé que ce dernier n’avait pas
effectué une prise de conscience approfondie de ses actes et risquait,
sans cadre, de rencontrer les mêmes problèmes qu’auparavant. La Cour
d’appel a enfin relevé le comportement du recourant après l’échéance
de son premier sursis, précisant que celui-ci avait alors recommencé
à boire et cessé son traitement auprès de sa thérapeute. Cette dernière
appréciation quant au comportement futur du recourant ne saurait être
suivie et viole le système posé par le droit fédéral tel qu’exposé
au consid. 3.1.3. Il est vrai que l’intéressé gagne un salaire mensuel
net d’environ 3’200 fr., plus un treizième salaire. Cependant, ce
montant n’est pas élevé et l’intéressé ne travaille que depuis mai
2007. Par ailleurs, la doctoresse Z.________ a rendu un nouveau rapport
le 11 mars 2008. Or, il en résulte précisément que la situation sociale,
professionnelle et psychique du recourant a évolué très favorablement
depuis les déclarations de la thérapeute faites en octobre 2006. Ainsi,
cette dernière a constaté que son patient poursuivait son traitement,
que ses résultats sanguins se situaient toujours dans les limites
de la norme et qu’il avait bien progressé sur le plan social. Elle
a également relevé que, sur le plan psychologique, le recourant apparaissait
globalement mieux structuré et plus stable, qu’il avait davantage
investi sa thérapie durant les deux dernières années, qu’il se montrait
concerné par sa situation et motivé à poursuivre son traitement, qu’il
manifestait des meilleures capacités d’introspection, qu’il était
critique quant à ses actes et manifestait de l’empathie envers sa
victime et un profond regret. Enfin, on peut encore relever que l’autorité
précédente a conditionné le sursis à diverses règles de conduites,
comme l’abstinence à l’alcool et aux stupéfiants ainsi que la poursuite
du traitement ambulatoire, règles que le recourant ne conteste pas
et qui lui assurent un encadrement favorable à la poursuite de ses
efforts. Au regard de l’ensemble des éléments précités, on peut admettre
que l’évolution de l’intéressé est particulièrement évidente et positive
et que le sursis peut donc lui être octroyé pour l’entier de sa peine.
Pour le reste et compte tenu de cette dernière modification, l’affaire
doit être renvoyée à l’autorité cantonale pour qu’elle fixe, à nouveau,
la durée du délai d’épreuve (cf. art. 44 al. 1 CP), examine les règles
de conduite qui s’imposent pour la période en question (cf. art. 44
al. 2 CP) et explique au condamné la portée et les conséquences du
sursis qui lui a été octroyé (cf. art. 44 al. 3 CP).
4. En conclusion, le recours doit être partiellement admis,
l’arrêt attaqué annulé et l’affaire renvoyée à l’autorité
précédente pour qu’elle statue à nouveau sur les questions de la durée
du délai d’épreuve et des règles de conduite à impartir au recourant
(cf. art. 107 al. 2 LTF). Ce dernier n’obtenant que partiellement
gain de cause, sa requête d’assistance judiciaire ne peut être que
partiellement admise (art. 64 al. 1 LTF). Il y a donc lieu de laisser
une partie des frais à sa charge et de lui allouer une indemnité de
dépens réduite.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis, l’arrêt attaqué annulé et
la cause renvoyée à l’autorité cantonale pour nouvelle décision.
2. La requête d’assistance judiciaire est partiellement admise.
3. Les frais judiciaires, d’un montant réduit arrêté à 500 fr.,
sont mis à la charge du recourant.
4. La caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du
recourant une indemnité de 1500 fr. à titre de dépens partiels.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal
cantonal de l’Etat de Fribourg, Cour d’appel pénal.
Lausanne, le 19 mai 2009
Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le
Juge présidant: La Greffière:
Schneider Bendani
C.