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Dokumententyp : Analysiertes Dokument (Referenzdokument)
Analyse/Leitsätze/Kommentar in: www.peterkubli.com
Rechtsbereich : StrafRecht
Gesetzesartikel : -
Publikation als BGE : JA
Sprache : deutsch
Leitsatz-ID : 08fcqs
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6B_46/2007 (29.05.2007)


Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_46/2007 /rom

Urteil vom 29. Mai 2007
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Ferrari, Favre, Zünd,
Gerichtsschreiber Boog.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Adrian Blättler,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.

Gegenstand
Strafzumessung (Art. 49 Abs. 2 StGB und Art. 51 StGB),

Beschwerde in Strafsachen gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 23. Januar 2007.

Sachverhalt: 

A. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X.________ mit 
Urteil vom 15. Dezember 2004 in zweiter Instanz des gewerbsmässigen 
Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, der mehrfachen Amtsanmassung 
im Sinne von Art. 287 StGB, des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 
186 StGB sowie des geringfügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 
Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte 
ihn zu 2 ½ Jahren Zuchthaus, unter Einrechnung von 491 Tagen Untersuchungs- 
und Sicherheitshaft. In einzelnen Punkten sprach es ihn von der Anklage 
des Diebstahls, des Hausfriedensbruchs sowie des versuchten Diebstahls 
frei. Ferner sah es von der Anordnung einer Massnahme im Sinne von 
Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ab. Das Obergericht verpflichtete X.________ 
überdies gemäss seiner Anerkennung zur Zahlung von Fr. 1’400.- als 
Schadenersatz an die Geschädigte. Im Mehrbetrag trat es auf das Schadenersatzbegehren 
nicht ein. Schliesslich beschloss es über die Einziehung und Verwertung 
bzw. die Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände. 

Eine hiegegen von X.________ geführte eidgenössische 
Nichtigkeitsbeschwerde hiess der Kassationshof des Bundesgerichts 
mit Urteil vom 11. Mai 2006 gut, hob das angefochtene Urteil auf und 
wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück. 

B. Mit Urteil vom 23. Januar 2007 erklärte das Obergericht des 
Kantons Zürich X.________ neu des einfachen Betruges und des mehrfachen 
Betrugsversuchs, der mehrfachen Amtsanmassung, des Hausfriedensbruchs 
sowie des geringfügigen Diebstahls schuldig und verurteilte ihn zu 
einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 
300.- als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. 
Februar 2006. Hinsichtlich des Freispruchs in einzelnen Punkten, des 
Verzichts auf eine Massnahme, des Zivilpunkts sowie des Beschlusses 
über die Einziehung und die Verwertung bzw. die Rückgabe der beschlagnahmten 
Gegenstände bestätigte es seinen ersten Entscheid. Ferner stellte 
das Obergericht fest, die ausgesprochene Freiheitsstrafe sei durch 
die Untersuchungshaft von 591 Tagen vollumfänglich erstanden. Für 
die erlittene Überhaft von 141 Tagen sprach es X.________ eine Genugtuung 
von Fr. 9’500.- zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 2004 aus 
der Gerichtskasse zu. 

C. X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit 
der er beantragt, Ziff. 11 des angefochtenen Dispositivs sei 
aufzuheben und durch folgende Anordnung zu ersetzen: Der 
Justizvollzug des Kantons Zürich wird angewiesen, 141 Tage Überhaft 
auf die gegenwärtig bei X.________ noch zum Vollzug anstehenden Freiheitsstrafen 
anzurechnen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. 


D. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons 
Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet. 

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 

1. 1.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 
über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006, 
1242). Die angefochtene Entscheidung ist nach diesem Datum ergangen. 
Die gegen diese gerichtete Beschwerde untersteht daher dem neuen Verfahrensrecht 
(Art. 132 Abs. 1 BGG). 

Die Beschwerde richtet sich gegen einen von einer letzten 
kantonalen Instanz (Art. 80 Abs. 1 BGG) gefällten Endentscheid (Art. 
90 BGG) in Strafsachen (Art. 78 Abs. 1 BGG). Sie ist von der in ihren 
Anträgen unterliegenden beschuldigten Person (Art. 81 Abs. 1 lit. 
b BGG) unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) 
erhoben worden. Auf die Beschwerde kann daher grundsätzlich eingetreten 
werden. 

1.2 Die Beschwerde an das Bundesgericht kann wegen 
Rechtsverletzungen im Sinne von Art. 95 und Art. 96 BGG geführt 
werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an 
(Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist weder an die in der Beschwerde vorgetragene 
Begründung der Rechtsbegehren noch an die Erwägungen der Vorinstanz 
gebunden. Es kann eine Beschwerde mithin auch aus einem anderen als 
dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit 
einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung 
abweisen (vgl. BGE 130 III 136, E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht 
darf indes nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (Art. 
107 Abs. 1 BGG). Neue Begehren sind unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG). 
-:- Gemäss Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 BGG ist die Beschwerde hinreichend 
zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (Art. 108 
Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die 
geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche 
Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese 
vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Verletzungen von 
Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann es 
nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise 
vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). 

1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt 
zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). 
Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen 
oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer 
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 
BGG). 

Der Beschwerdeführer kann die Rüge der offensichtlich 
unrichtigen oder auf einer Rechtsverletzung beruhenden Sachverhaltsfeststellung 
nur erheben, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens 
entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Er muss dabei substantiiert 
darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 
105 Abs. 2 BGG gegeben sind. Andernfalls kann ein von dem im angefochtenen 
Entscheid festgestellten abweichender Sachverhalt nicht berücksichtigt 
werden (vgl. BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Neue Tatsachen und Beweismittel 
dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz 
dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). 

2. Am 1. Januar 2007 sind auch der revidierte Allgemeine Teil 
des Strafgesetzbuches (erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen 
über die Einführung und Anwendung des Gesetzes (drittes Buch) vom 
13. Dezember 2002 in Kraft getreten. Der Beschwerdeführer hat die 
beurteilten Straftaten vor diesem Datum, zwischen dem 9. und 13. August 
2003, begangen. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB gelangt bei dieser Konstellation 
das neue Recht zur Anwendung, wenn es für ihn das mildere ist. Die 
Vorinstanz kommt zu Recht zum Schluss, das neue Recht sei das mildere. 
Es kann insofern auf ihre zutreffenden Erwägungen verwiesen werden 
(Art. 109 Abs. 3 BGG; vgl. auch Franz Riklin, Revision des Allgemeinen 
Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 2006, 
1473 f.). 

3. Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt 
zugrunde: 

Das Bezirksgericht Zürich verurteilte den Beschwerdeführer mit 
Urteil vom 9. Juni 2000 zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren Gefängnis. 
Am 23. März 2003 wurde der Beschwerdeführer aus dem Vollzug dieser 
Strafe mit einer Probezeit von 3 Jahren bedingt entlassen (Akten des 
Obergerichts act. 43/2). Mit Verfügung vom 15. August 2003 versetzte 
ihn der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich im Rahmen des vorliegenden, 
neu eingeleiteten Verfahrens in Untersuchungshaft (Akten des Obergerichts 
act. 42/5). Auf Verfügung des Präsidenten des Kassationsgerichts des 
Kantons Zürich vom 23. März 2005 hin wurde der Beschwerdeführer am 
24. März 2005 nach Verbüssung von 591 Tagen Haft aus dem in diesem 
Verfahren angetretenen vorzeitigen Strafvollzug entlassen (Akten des 
Kassationsgerichts act. 14). 

Am 24. Februar 2006, mithin vor Ausfällung des angefochtenen 
Urteils sprach das Bezirksgericht Zürich den Beschwerdeführer der 
Amtsanmassung etc. schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten 
Freiheitsstrafe von 18 Monaten Gefängnis. Da der Beschwerdeführer 
die dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegenden Straftaten vor diesem 
Urteil des Bezirksgerichts begangen hat, hat die Vorinstanz nach dem 
Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts eine Zusatzstrafe zum bezirksgerichtlichen 
Urteil ausgesprochen. 

Seit dem 4. April 2005 befand sich der Beschwerdeführer wieder 
in Haft, die in jenem Verfahren angeordnet worden war, das zum Urteil 
des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006 führte. Nach Eintritt 
der Rechtskraft für dieses Urteil widerrief der Justizvollzug des 
Kantons Zürich mit Verfügung vom 11. Oktober 2006 die bedingte Entlassung 
aus dem Vollzug verschiedener früherer Strafen mit einem Strafrest 
von insgesamt 336 Tagen (Beschwerdebeilage 3). Im Zeitpunkt des angefochtenen 
Urteils verbüsste der Beschwerdeführer mithin Freiheitsstrafen von 
29 Monaten und 6 Tagen (18 Monate und 336 Tage), die auf dem Urteil 
des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006 und auf weiter zurückliegenden 
Urteilen beruhen (Beschwerde S. 5; vgl. auch Akten des Obergerichts 
act. 115 [Protokoll] S. 5). 

4. 4.1 Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe 
abzüglich der von ihr ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 15 Monaten 
insgesamt 141 Tage Überhaft erstanden. Gemäss Auskunft des Justizvollzugs 
des Kantons Zürich stünden zwar noch Freiheitsstrafen zum Vollzug 
an. Bei diesen handle es sich aber um Rückversetzungen, die mit weiter 
zurückliegenden Strafverfahren bzw. hier nicht beurteilten Straftaten 
zusammenhingen. Eine Anrechnung der im vorliegenden Verfahren angefallenen 
Überhaft auf diese früheren Verfahren sei daher nicht möglich. Sie 
geht für ihre Auffassung davon aus, der Grundsatz der Verfahrensidentität 
besage nicht, dass erstandene Haft beliebig in anderen Verfahren angerechnet 
werden könnte, sondern ermögliche nur die Anrechnung von Haft, welche 
in jenem Verfahren ausgestanden worden sei, das zur Ausfällung der 
Strafe geführt habe (angefochtenes Urteil S. 35). 

4.2 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die von 
ihm ausgestandene Überhaft sei auf den anstehenden bzw. laufenden 
Strafvollzug anzurechnen. Da im angefochtenen Urteil eine Zusatzstrafe 
zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006 ausgefällt 
worden sei, hänge jedenfalls dieses frühere Verfahren mit dem dem 
angefochtenen Urteil zugrundeliegenden zusammen. Da er sich bereits 
im Vollzug befinde, sei die Anrechnung der Überhaft nicht anders möglich 
als durch Anweisung an den Justizvollzug des Kantons Zürich (Beschwerde 
S. 6 f.). 

5. 5.1 Gemäss Art. 51 StGB rechnet das Gericht die 
Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen 
Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an. Nach Art. 110 Abs. 
7 StGB ist Untersuchungshaft jede in einem Strafverfahren verhängte 
Haft, Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungshaft. Ohne jede 
Einschränkung anzurechnen ist auch der vorzeitig angetretene Strafvollzug 
(Art. 75 Abs. 2 StGB). 

Die ältere Rechtsprechung zu Art. 69 aStGB ist für die 
Anrechnung der Untersuchungshaft auf die ausgesprochene Freiheitsstrafe 
vom Grundsatz der Identität der Tat ausgegangen. Nach diesem Grundsatz 
kann die Untersuchungshaft nur insoweit angerechnet werden, als sie 
wegen einer Handlung ausgestanden wurde, für welche der Beschuldigte 
bestraft wird. Für die nicht anrechenbare Haft steht danach als Ausgleich 
nur der Weg der Haftentschädigung offen (BGE 104 IV 6 E. 2; 85 IV 
11; 77 IV 6). Diese Rechtsprechung hat der Kassationshof mit Entscheid 
6S.421/2005 vom 23.3.2006, E. 3.2.3 (in Pra 2006 Nr. 111 S. 765) unter 
der Geltung des alten Rechts aufgegeben. Nach diesem Entscheid kann 
auch nach Art. 69 aStGB die im zweiten Verfahren erstandene Untersuchungshaft 
an die im ersten Urteil ausgefällte Freiheitsstrafe, deren bedingter 
Strafvollzug im zweiten Verfahren widerrufen wird, angerechnet werden 
(vgl. auch Entscheid des Kassationshofs 6S.747/2000 vom 11.3.2002 
E. 1b in: Pra 2002 Nr. 93 S. 543 zur Anrechnung der Untersuchungshaft 
im ersten Verfahren auf die im zweiten Verfahren ausgesprochene Freiheitsstrafe). 


Der bundesrätliche Entwurf zum neuen Recht sah ursprünglich vor, 
dass diejenige Untersuchungshaft anzurechnen ist, die der Täter während 
des Verfahrens ausgestanden hat. Der Entwurf folgte somit für die 
Anrechnung der Untersuchungshaft dem Grundsatz der Verfahrensidentität 
(Art. 51 E 1998; vgl. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches 
[Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und 
des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht 
vom 21. September 1998, BBl 1999, S. 2063, 2311). Nach der definitiven 
Gesetzesfassung ist darüberhinaus nunmehr auch die Untersuchungshaft 
aus einem anderen Verfahren anrechenbar, soweit eine solche Anrechnung 
überhaupt noch möglich ist (vgl. AmtlBull N 2001, 564 f.). Zu entziehende 
Freiheit soll demnach wenn immer möglich mit bereits entzogener kompensiert 
werden (Schwarzenegger/Hug/Jositsch, Zürcher Grundrisse des Strafrechts, 
Strafrecht II, 8. Aufl., 2007, S. 124; Stratenwerth, Schweizerisches 
Strafrecht, AT II: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. Bern 2006, § 6 
N 122 ff.; Stratenwerth/Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 
Handkommentar, Bern 2007, Art. 51 N 2; vgl. auch Schubarth, Anrechnung 
von Untersuchungshaft auf eine ausgesprochene Strafe oder Entschädigung 
für ungerechtfertigte Untersuchungshaft?, ZStrR 1998, S. 113). 

Die Auffassung der Vorinstanz, dass mit dem revidierten 
Allgemeinen Teil der Grundsatz der Verfahrensidentität 
eingeführt worden ist (angefochtenes Urteil S. 35), trifft somit 
nicht zu. Nach dem Wortlaut der Bestimmung ist die Untersuchungshaft 
auch anzurechnen, wenn sie in einem anderen Verfahren angeordnet wurde. 
Das entspricht dem Grundsatz, dass der Freiheitsentzug im Untersuchungsverfahren 
einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit darstellt, 
der - wenn ein Schuldbeweis erbracht werden kann - durch Anrechnung 
der Haft entschädigt werden muss (BGE 117 IV 404 E. 2a; Stratenwerth, 
a.a.O., § 6 N 112). 5.2 5.2.1 Die Vorinstanz hat in Anwendung von 
Art. 49 Abs. 2 StGB eine Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts 
Zürich vom 24. Februar 2006 ausgesprochen (angefochtenes Urteil S. 
23 f./31 ff.). Danach hat das Gericht, wenn es eine Tat zu beurteilen 
hat, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt 
worden ist, die Zusatzstrafe in der Weise zu bestimmen, dass der Täter 
nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen 
gleichzeitig beurteilt worden wären. 

Bei der Bemessung der gedanklich zu bestimmenden Gesamtstrafe 
und damit auch der Zusatzstrafe ist das Gericht sowohl in Bezug 
auf die Strafart als auch hinsichtlich der Art des Vollzugs 
nicht an den rechtskräftigen ersten Entscheid gebunden. Der Richter 
hat darüber im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen nach seinem eigenen 
Ermessen zu befinden. Zwar bleibt der erste Entscheid nicht nur hinsichtlich 
der Dauer der Strafe, sondern auch in Bezug auf die Strafart und die 
Art des Vollzugs unabänderlich, da er in Rechtskraft erwachsen ist. 
Das Gericht, das die Zusatzstrafe auszufällen hat, kann aber im Rahmen 
der massgebenden gesetzlichen Vorschriften bei der gedanklichen Bestimmung 
der Gesamtstrafe eine andere Strafart und eine andere Vollzugsart 
wählen (Jürg-Beat Ackermann, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 
Art. 68 N 61). 5.2.2 Der Justizvollzug des Kantons Zürich hat mit 
Verfügung vom 11. Oktober 2006 den Vollzug des noch nicht verbüssten 
Strafrests von 336 Tagen Gefängnis angeordnet. Wie sich aus der Begründung 
der Verfügung ergibt, setzt sich dieser Strafrest zusammen aus dem 
Strafrest der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug am 22. März 
2003, in welchem der Beschwerdeführer mit Urteilen des Bezirksgerichts 
Zürich vom 9. Juni 2000 und des Kantonsgerichts Waadt vom 28. Juli 
1999 ausgesprochene Strafen sowie einen Strafrest aus der mit Verfügung 
vom 1. Oktober 1998 gewährten bedingten Entlassung verbüsst hatte. 
Ferner ordnete der Justizvollzug des Kantons Zürich an, dass der Strafrest 
von 336 Tagen Gefängnis zusammen mit der vom Bezirksgericht Zürich 
mit Urteil vom 24. Februar 2006 ausgesprochenen Strafe von 18 Monaten 
Gefängnis, abzüglich 275 Tage erstandener Freiheitsentzug, zu vollstrecken 
ist (Beschwerdebeilage 3, S. 2 f.). 5.2.3 Dass beim Beschwerdeführer 
noch Strafen bzw. Strafreste zu vollziehen waren, war der Vorinstanz 
bekannt. Sie hätte daher ohne weiteres anordnen können, die im von 
ihr beurteilten Verfahren erstandene Überhaft werde auf den noch ausstehenden 
Vollzug angerechnet. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt (Beschwerde 
S. 7), ergibt sich dies in Bezug auf die vom Bezirksgericht Zürich 
mit Urteil vom 24. Februar 2006 ausgesprochene Strafe von 18 Monaten 
Gefängnis auch aus der Regelung der retrospektiven Konkurrenz, nach 
welcher der Täter trotz Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere 
Verfahren gegenüber jenem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt 
wurden, nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser 
gestellt werden soll (BGE 132 IV 102 E. 8.2 mit Hinweisen). Durch 
die Anrechnung der Untersuchungshaft auf den weiteren noch anstehenden 
Strafvollzug greift die Vorinstanz nicht in die Rechtskraft dieses 
Urteils des Bezirksgerichts Zürich oder eines anderen Urteils ein, 
denn dieses bleibt von jener Anordnung gänzlich unberührt. Schliesslich 
bedarf es in diesem Zusammenhang auch nicht einer Weisung an die Strafvollzugsbehörde. 
Inwieweit ausgestandene Untersuchungshaft auf den Vollzug angerechnet 
werden muss, ergibt sich abschliessend aus dem Dispositiv des Urteils, 
das für die Vollzugsbehörde verbindlich ist. Ob der Vorinstanz gegenüber 
dem Justizvollzug des Kantons Zürich ein Weisungsrecht zusteht oder 
nicht (vgl. angefochtenes Urteil S. 35), ist daher in diesem Zusammenhang 
ohne Bedeutung. 

Die Ausrichtung einer Haftentschädigung an Stelle der Anrechnung 
der ausgestandenen Überhaft auf den in einem anderen Verfahren angeordneten 
Vollzug verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich somit 
als begründet. Da für das Bundesgericht nicht ersichtlich ist, in 
welchem Umfang die Überhaft zum jetzigen Zeitpunkt noch angerechnet 
werden kann, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache 
zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 107 
Abs. 2 BGG). 

6. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen. Bei 
diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 
Abs. 1 und 4 BGG) und ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung 
zuzusprechen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Damit wird das Gesuch um unentgeltliche 
Rechtspflege (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG) gegenstandslos. Die Entschädigung 
ist jedoch dem Vertreter des Beschwerdeführers zuzusprechen. Das Gesuch 
um vorsorgliche Massnahmen vom 24. Mai 2007 wird mit dem Entscheid 
in der Sache gegenstandslos. 

Demnach erkennt das Bundesgericht: 

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts 
des Kantons Zürich vom 23. Januar 2007 aufgehoben und die Sache zu 
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Es werden keine Kosten erhoben. 

3. Der Kanton Zürich hat dem Rechtsvertreter des 
Beschwerdeführers eine Parteientschädigung von Fr. 3’000.- auszurichten. 


4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der 
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht 
des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. 
Lausanne, 29. Mai 2007 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung 
des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der 
Gerichtsschreiber: