6B_347/2007 (29.11.2007)
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_347/2007 /rom
Urteil vom 29. November 2007
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Ferrari, Favre, Zünd, Mathys,
Gerichtsschreiber Boog.
Parteien
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 8090 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
X.________,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Mehrfacher versuchter Mord; Verwahrung; ambulante Massnahme,
Beschwerde in Strafsachen gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 19. März 2007.
Sachverhalt:
A. X.________ schoss am Dienstag, den 3. September 2005, um ca.
15.25 Uhr, mit seinem Sturmgewehr, welches er in geladenem Zustand
bei sich zu Hause aufbewahrt hatte, aus seinem Zimmer im obersten
Stock eines Reiheneinfamilienhauses in Rüti/ZH mehrfach auf die Fenster
der gegenüberliegenden Liegenschaft. Dabei feuerte er aus einer Distanz
von ca. 20 Metern im Einzelfeuermodus 10 Schüsse durch das geschlossene
Fenster in den Raum auf der rechten Seite der Liegenschaft, 23 Schüsse
durch das geschlossene Fenster in die daneben liegende Werkstatt und
8 Schüsse auf die Hausfassade zwischen Büro und Werkstatt. Hiefür
hatte er zwischendurch das Magazin wechseln müssen. X.________ hatte
gesehen, dass sich in den Räumlichkeiten Personen aufhielten. So wurde
A.________, die im Büro mit dem Rücken zum Fenster am Computer sass,
durch Projektilsplitter mehrerer Schüsse getroffen, wobei sie multiple
lebensgefährliche Verletzungen erlitt. B.________, die in der Werkstatt
Arbeiten ausführte, wurde ebenfalls, allerdings nicht lebensgefährlich,
verletzt. Als Beweggrund für seine Tat gab X.________ an, er habe
für möglichst lange Zeit ins Gefängnis kommen und sich auf diese Weise
seinen Lebensunterhalt sichern wollen (angefochtenes Urteil S. 4 f.,
7, 23; Anklageschrift S. 3 f.).
B. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X.________ mit
Urteil vom 19. März 2007 schuldig des mehrfachen versuchten Mordes
im Sinne von Art. 112 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, der mehrfachen
Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB, der Widerhandlung
gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG, des
mehrfachen Missbrauchs und der mehrfachen Verschwendung von Material
im Sinne von Art. 73 MStG, des mehrfachen Nichtbefolgens von Dienstvorschriften
im Sinne von Art. 72 Abs. 1 MStG i.V.m. Art. 86 Abs. 3 DR 04, Art.
41 VPAA-VBS und 16.4 Brevier 04, der unrechtmässigen Aneignung im
Sinne von Art. 129 Ziff. 1 MStG und der mehrfachen Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG und
verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 12 Jahren, unter Anrechnung
der ausgestandenen Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzuges,
sowie zu einer Busse von Fr. 500.-, bei schuldhafter Nichtbezahlung
umwandelbar in 5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe. Ferner entschied es über
die geltend gemachten Genugtuungs- und Schadenersatzforderungen.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt
Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil
sei wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 95 lit. a BGG
aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde
zurückzuweisen. Eventualiter sei gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB die Verwahrung
oder gemäss Art. 63 Abs. 1 StGB eine ambulante Massnahme anzuordnen.
D. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über
das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz [BGG], SR 173.110) in Kraft
getreten (AS 2006, 1242). Die angefochtene Entscheidung ist nach diesem
Datum ergangen. Die gegen diese gerichtete Beschwerde untersteht daher
dem neuen Verfahrensrecht (Art. 132 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde richtet sich gegen einen von einer letzten
kantonalen Instanz (Art. 80 Abs. 1 BGG) gefällten Endentscheid (Art.
90 BGG) in Strafsachen (Art. 78 Abs. 1 BGG). Sie ist von der Staatsanwaltschaft
(Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG) unter Einhaltung der gesetzlichen
Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) erhoben worden. Auf die Beschwerde kann
daher grundsätzlich eingetreten werden.
Die Beschwerde an das Bundesgericht kann wegen
Rechtsverletzungen im Sinne der Art. 95 und 96 BGG geführt werden.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs.
1 BGG). Es ist weder an die in der Beschwerde vorgetragene Begründung
der Rechtsbegehren noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden.
Es kann eine Beschwerde mithin auch aus einem anderen als dem angerufenen
Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von den rechtlichen
Überlegungen der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl.
BGE 130 III 136, E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht darf indes nicht
über die Begehren der Parteien hinausgehen (Art. 107 Abs. 1 BGG).
Neue Begehren sind unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG). Neue Tatsachen
und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid
der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Gemäss Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 BGG ist die Beschwerde
hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten
(Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich
nur die geltend gemachten Rügen. Es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche
Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese
vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden. Verletzungen von
Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann es
nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise
vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde,
den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung
des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn
sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem
Recht im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels
für den Ausgang des Verfahrens von entscheidender Bedeutung sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 2 BGG).
2. 2.1 Die Beschwerde richtet sich zunächst gegen die im
Hinblick auf das völkerrechtliche Rückwirkungsverbot unterlassene
Prüfung der Voraussetzungen einer Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB
durch die Vorinstanz. Im Einzelnen bringt die Beschwerdeführerin in
dieser Hinsicht vor, die Auffassung der Vorinstanz, wonach der Anordnung
einer Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB das Rückwirkungsverbot entgegen
stehe, verletze Bundesrecht. Im Rahmen der Anordnung sichernder Massnahmen
seien nach der Rechtsprechung allein Gesichtspunkte der Zweckmässigkeit
massgebend. Nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut der Schlussbestimmungen
der Änderung vom 13. Dezember 2002 sei für die Anordnung einer Verwahrung
auch bei denjenigen Tätern das neue Recht anwendbar, welche vor dem
1. Januar 2007 straffällig geworden seien und erst nach Inkrafttreten
des neuen Rechts beurteilt würden.
2.2 Die Vorinstanz nimmt an, die Anordnung der Verwahrung
gegenüber Tätern, die vor Inkrafttreten des revidierten StGB delinquiert
hätten, sei nur zulässig, wenn die Verwahrung im Zeitpunkt der Tatbegehung
möglich gewesen wäre, d.h. wenn die Voraussetzungen der Art. 42 oder
43 aStGB erfüllt gewesen seien. Sie stellt sich aber auf den Standpunkt,
wenn nicht das Rückwirkungsverbot entgegenstünde, müsste eine Verwahrung
nach Art. 64 Abs. 1 StGB ernsthaft in Erwägung gezogen werden.
Bei der Prüfung der Anordnung der Verwahrung gemäss Art. 43
Ziff. 1 Abs. 2 aStGB gelangt die Vorinstanz gestützt auf das Gutachten
der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 21. Juni 2006 zum
Schluss, dem Beschwerdegegner wohne eine gewisse Gefährlichkeit inne.
Es könne aber nicht gesagt werden, dass es sich bei ihm um einen hoch
gefährlichen Täter handle, der keiner Behandlung zugänglich sei. Auch
wenn letztlich ein deutlich erhöhtes Rückfallrisiko anzunehmen sei,
rechtfertige sich die Verwahrung des Beschwerdegegners als Ersttäter
nicht.
3. 3.1 Am 1. Januar 2007 sind der revidierte Allgemeine Teil des
Strafgesetzbuches (erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über
die Einführung und Anwendung des Gesetzes (drittes Buch) vom 13. Dezember
2002 bzw. vom 24. März 2006 in Kraft getreten.
Nach dem Grundsatz von Art. 2 Abs. 1 StGB wird nach dem
Strafgesetzbuch beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen
oder Vergehen begangen hat. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung gelangt,
wenn der Täter vor Inkrafttreten des Gesetzes ein Verbrechen oder
Vergehen begangen hat, das neue Recht zur Anwendung, wenn es für den
Täter das mildere ist. Erweisen sich die Regelungen des alten und
des neuen Rechts für den konkreten Täter als gleichwertig, findet
nach dieser gesetzlichen Ordnung somit weiterhin das alte Recht Anwendung.
Von dieser allgemeinen Bestimmung über den zeitlichen
Geltungsbereich des Gesetzes schafft Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen
der Änderung vom 13. Dezember 2002 für die aktuelle Revision des Allgemeinen
Teils in Bezug auf das Massnahmenrecht eine spezielle Regelung. Danach
sind die neuen Bestimmungen von Art. 56 - 65 und Art. 90 StGB auch
auf diejenigen Täter anwendbar, die vor deren Inkrafttreten eine Tat
begangen haben oder beurteilt worden sind. Die Bestimmung sieht somit
die rückwirkende Anwendung des neuen Massnahmenrechts sowohl für verurteilte
wie auch für noch nicht beurteilte Täter vor. Die nachträgliche Anordnung
der Verwahrung nach Art. 65 Abs. 2 StGB ist demgegenüber nach lit.
a derselben Bestimmung nur zulässig, wenn die Verwahrung auch gestützt
auf Art. 42 oder 43 Ziff. 1 Abs. 2 des bisherigen Rechts möglich gewesen
wäre.
3.2 Die rückwirkende Anwendung des neuen Massnahmenrechts auf
noch nicht beurteilte Straftäter steht in einem Spannungsverhältnis
zum Grundsatz nulla poena sine lege gemäss Art. 7 Abs. 1 EMRK und
Art. 15 Abs. 1 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische
Rechte (IPBPR; SR 0.103.2). Nach diesen Bestimmungen darf niemand
wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur
Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht
nicht strafbar war. Darüber hinaus verbietet der Grundsatz auch die
Verhängung einer höheren bzw. schwereren als zur Zeit der Begehung
der strafbaren Handlung angedrohten Strafe. Art. 15 Abs. 1 IPBPR sieht
zudem vor, dass das mildere Gesetz anzuwenden ist, wenn nach Begehung
einer strafbaren Handlung durch das Gesetz eine mildere Strafe eingeführt
wird. Die Bestimmungen von Art. 7 Abs. 1 EMRK und Art. 15 Abs. 1 IPBPR
schliessen die Anwendung des neuen Rechts somit nicht aus, wenn es
sich nicht strenger als das alte Recht auswirkt.
3.3 Der autonom auszulegende Begriff der Strafe im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 EMRK knüpft an eine strafrechtliche Verurteilung an.
Der Begriff erfasst alle Verurteilungen, welche im Sinne von Art.
6 Abs. 1 EMRK gestützt auf eine gegen eine Person erhobene strafrechtliche
Anklage entschieden wurden. Von Bedeutung sind ferner ihre Qualifikation
im internen Recht, das Verfahren, in dem sie verhängt und vollstreckt
wird, sowie ihre Schwere (Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention
[EMRK], 2. Aufl. Zürich 1999, N 534; Haefliger/Schürmann, Die Europäische
Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 246 f.;
vgl. Botschaft vom 29. Juni 2005 zur Änderung des Strafgesetzbuches
in der Fassung vom 13. Dezember 2002 und des Militärstrafgesetzes
in der Fassung vom 21. März 2003 [Botschaft 2005], S. 4716; ferner
Nowak, CCPR Commentary, 2. Aufl., Kehl etc., Art. 15 N 13).
Nachfolgend ist zu prüfen, ob dieser Begriff der Strafe auch die
Sicherungsmassnahme der Verwahrung umfasst, d.h. ob das
völkerrechtliche Rückwirkungsverbot auch für die Anordnung der Verwahrung
gilt. 3.3.1 Nach dem bundesrätlichen Entwurf vom 21. September 1998
ist das Rückwirkungsverbot in aller Regel für alle freiheitsentziehenden
und -beschränkenden Massnahmen bestimmend. Er setzt voraus, dass der
Gesetzgeber, wenn durch ein Gesetz eine Massnahme eingeführt, geändert
oder aufgehoben wird, selber die erforderlichen Übergangsbestimmungen
vorsieht (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches
[Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und
des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht
vom 21. September 1998, BBl 1999 [Botschaft 1998], S. 1991). Nach
der Regelung des bundesrätlichen Entwurfs sollen die Bestimmungen
über die Massnahmen und den Massnahmenvollzug auch auf diejenigen
Täter anwendbar sein, die vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen
haben oder beurteilt worden sind (Art. 396 Abs. 1 E-StGB). In Bezug
auf die Verwahrung führt die Botschaft als Grund hiefür an, diese
habe in erster Linie den Schutz der Gesellschaft vor gefährlichen
Personen zum Ziel. Obwohl sie eine neue Massnahme darstelle, welche
die Freiheit des Betroffenen einschränke, werde sie aus Gründen der
öffentlichen Sicherheit sofort angewendet. Das Interesse der Gesellschaft,
sich vor gefährlichen Personen zu schützen, wiege schwerer als dasjenige
des Täters (Botschaft 1998 S. 2187 f.).
Der nachgebesserte bundesrätliche Entwurf vom 29. Juni 2005
formuliert die im ersten Entwurf vorgesehene Bestimmung über die
Anwendung des neuen Rechts auf Massnahmen als besondere Übergangsbestimmung
(Ziff. 2 Abs. 1). Die Botschaft 2005 äussert sich zur rückwirkenden
Anwendung des neuen Massnahmenrechts explizit nur im Zusammenhang
mit der neu in den Entwurf aufgenommenen Bestimmung von Art. 65 Abs.
2 StGB über die nachträgliche Verwahrung. Sie führt hiezu aus, die
rückwirkende Anwendung der Bestimmung von Art. 65 Abs. 2 StGB auf
Täter, die vor deren Inkrafttreten delinquiert hätten oder verurteilt
worden seien, sei im Vernehmlassungsverfahren besonders kritisiert
worden und sei auch in der Arbeitsgruppe Verwahrung teilweise umstritten
gewesen. Aus völkerrechtlicher Sicht unterliege die rückwirkende Anwendung
des neuen Art. 65 Abs. 2 StGB gewissen Einschränkungen. Es bestehe
die hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Europäische Gerichtshof für
Menschenrechte die Verwahrung als Strafe qualifiziere. Die nachträgliche
Anordnung der Verwahrung gegenüber Tätern, die vor Inkrafttreten des
revidierten StGB delinquierten, sei daher nur zulässig, wenn die Verwahrung
dieser Täter im Zeitpunkt der Tatbegehung möglich gewesen wäre (Botschaft
2005, BBl 2005, S. 4715 f.). 3.3.2 Das Bundesgericht hat es in seiner
früheren, vor der Ratifikation der EMRK ergangenen Rechtsprechung
abgelehnt, das Rückwirkungsverbot und damit - im Rahmen der Anwendung
des StGB - die Frage der lex mitior auf sichernde oder erzieherische
Massnahmen zu erstrecken (BGE 97 I 919 E. 1 a und b; 68 IV 36, E.
a, S. 37 f. [zu Massnahmen gegenüber Minderjährigen]). Es hat sich
auf den Standpunkt gestellt, Massnahmen seien nicht streng oder mild,
sondern nur mehr oder weniger zweckmässig. Es sei daher das im Zeitpunkt
der Verurteilung geltende Recht anzuwenden, für welches die Vermutung
grösserer Zweckmässigkeit spreche (vgl. auch Hafter, Lehrbuch des
Schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2. Aufl. Bern 1946, S. 46;
Logoz, Commentaire code pénal suisse, Partie générale, 2. Aufl., Neuchâtel/Paris
1976, Art. 2 N 8). In diesem Sinne hat sich auch das deutsche Bundesverfassungsgericht
in Bezug auf die Sicherungsverwahrung geäussert. In seiner Entscheidung
vom 5. Februar 2004 (BvR 2029/1; EuGRZ 2004, S. 73, 82 ff.) hat es
erkannt, die Sicherungsverwahrung diene im Gegensatz zur Strafe nicht
dem Zweck, begangenes Unrecht zu sühnen bzw. ein schuldausgleichendes
Übel zu verhängen, sondern dazu, die Allgemeinheit vor dem Täter zu
schützen. Sie sei daher kein Bestrafen im Sinne des Rückwirkungsverbots
gemäss Art. 103 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), sondern ein reines
Sicherungsinstrument (N 149). Das Bundesverfassungsgericht erachtete
daher den Wegfall der Höchstfrist für eine erstmalig angeordnete Sicherungsverwahrung
und die Anwendbarkeit auf Straftäter, bei denen die Sicherungsverwahrung
vor Inkrafttreten der Gesetzesrevision angeordnet worden war, als
verfassungskonform (N 127 ff.; vgl. auch Gollwitzer, in Löwe-Rosenberg,
Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 25. Aufl.,
8. Band, MRK Art. 7/Art. 15 IPBPR N 12).
Diese Rechtsprechung wird im Schrifttum mehrheitlich abgelehnt.
Im Wesentlichen wird dagegen vorgebracht, auch Massnahmen
wirkten sich für den Betroffenen mehr oder weniger hart aus und Strafen
hätten sich ebenfalls an Gesichtspunkten der Zweckmässigkeit zu orientieren.
So bestehe etwa kein sachlicher Grund, die Verlängerung der Maximaldauer
der Massnahme für junge Erwachsene auf sechs Jahre (Art. 61 StGB)
anders zu behandeln als die Erhöhung der Höchststrafe für ein bestimmtes
Delikt. Das Rückwirkungsverbot soll nach dieser Auffassung auch auf
Massnahmen angewendet werden (Riklin, Revision des Allgemeinen Teils
des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 2006, 1475;
Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl.,
Bern 2005, § 4 N 13; Hurtado Pozo, Droit pénal, Partie Générale I,
2. Aufl. Zürich 1997, N 515; Trechsel/Noll, Schweizerisches Strafrecht,
Allg. Teil I, 6. Aufl. Zürich 2004, S. 56; Mingard, L’internement,
in: La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, S. 310; Popp,
Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 2 N 12;
Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl.
Zürich 1997, Art. 2 N 12; Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Aufl., 2006,
S. 44; Schultz, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts,
Bd. 1, 4. Aufl. Bern 1982, S. 99; vgl. auch schon von Overbeck, Die
zeitliche Geltung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und die Behandlung
der Übergangsfälle, ZStrR 1942, S. 362 [zu Art. 42 aStGB]; Thormann/von
Overbeck, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Allg. Teil, Art. 2 N 16).
3.3.3 Der Auffassung der Lehre ist jedenfalls hinsichtlich der Verwahrung
beizutreten. Die Geltung des Rückwirkungsverbots beschränkt sich entgegen
der Auffassung der Botschaft 2005 nicht nur auf die nachträgliche
Anordnung der Verwahrung gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB, sondern erstreckt
sich ganz generell auf die Anordnung der Verwahrung gemäss Art. 64
StGB überhaupt.
Wohl mag zutreffen, dass die Strafe an einer schuldhaft
begangenen Tat anknüpft, die Verwahrung aber an der Gefährlichkeit
des Täters, die sich in der Tat manifestiert hat. Doch lässt sich
diese Trennung zwischen Strafen und Massnahmen in der Praxis nicht
klar durchhalten. So kann auch eine Massnahme nur als kriminalrechtliche
Sanktion aus Anlass einer Straftat verhängt werden. Als solche greift
sie teilweise aber tiefer in die Persönlichkeitsrechte ein als die
Strafe. Namentlich die Verwahrung weist "mit dem Strafübel grosse
Ähnlichkeit" auf (so schon Thormann/von Overbeck, a.a.O., Art. 2 N
16). Strafe und Verwahrung unterscheiden sich denn auch im Vollzug
weitgehend nicht. Ausserdem ist der präventive Charakter der Sanktion
nicht auf Massnahmen beschränkt, sondern ist auch bei Strafen von
Bedeutung (vgl. Art. 75 Abs. 1 StGB). Der Zweck der Strafe erschöpft
sich denn auch keineswegs bloss im Schuldausgleich. Denn das Strafrecht
dient in erster Linie nicht der "Vergeltung", sondern der Verbrechensverhütung
(BGE 6B_103/2007 vom 12.11.2007 E. 5.4.1; 129 IV 161 E. 4.2 S. 164,
mit Hinweisen). Ausserdem geht nach neuem Recht der Vollzug der Freiheitsstrafe
der Verwahrung voraus (Art. 64 Abs. 2 StGB), so dass in dieser Beziehung
Schuldausgleich und spezialpräventiver Charakter der Massnahme nicht
getrennt werden, sondern neben- bzw. nacheinander bestehen. Schliesslich
umfasst nach der neuen Fassung des Gesetzes der in Art. 1 StGB festgeschriebene
Grundsatz nulla poena sine lege nunmehr ausdrücklich auch sämtliche
Massnahmen. Er bezieht sich mithin auf alle staatlichen Zwangsmassnahmen
mit Sanktionscharakter, die aus Anlass einer Straftat ausgesprochen
werden können und die vor Begehung der Straftat nicht vorhersehbar
waren (Stratenwerth, a.a.O., § 4 N 8; vgl. auch Roxin, Strafrecht
Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl. München 2006 § 5 N 56).
Das Rückwirkungsverbot erlangt somit auch für die Verwahrung
Gültigkeit. Die Anwendung des neuen Rechts auf Täter, die vor dessen
Inkrafttreten delinquiert haben, ist mithin nur zulässig, wenn es
nicht strenger ist (vgl. Riklin, a.a.O., S. 1476; Moreillon, De l’ancien
au nouveau droit des sanctions: Quelle lex mitior, in: Kuhn et al.,
Droit des sanctions, Bern 2004, S. 304 f.; Heer, Basler Kommentar,
Strafrecht II, 2. Aufl. 2007, Schlussbestimmungen, N 5). Wo einzelne
Instrumente des neuen Massnahmenrechts stärker in die Grundrechtspositionen
des Betroffenen eingreifen als das alte Recht, verletzt die rückwirkende
Anwendung des neuen Verwahrungsrechts somit das Rückwirkungsverbot
gemäss Art. 7 Abs. 1 EMRK und Art. 15 Abs. 1 IPBR (Schwarzenegger/Hug/Jositsch,
Strafrecht II, 8 Aufl., Zürich 2007, S. 319 f.). Es ist daher in jedem
Fall zu prüfen, ob das neue Recht für den Täter zu einer ungünstigeren
Lösung führt. Die gleichzeitige Anwendung von altem und neuem Recht
auf ein und dieselbe Tat ist ausgeschlossen (BGE 126 IV 5 E. 2c; 119
IV 145 E. 2c).
3.4 Die Vorinstanz hat im zu beurteilenden Fall nicht geprüft,
ob die Bestimmungen des neuen Rechts gegenüber dem früheren
Recht strenger sind. Sie geht stillschweigend davon aus, das
alte Recht sei das mildere und beurteilt die Voraussetzungen der
Verwahrung ausschliesslich nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB. Ob
die Voraussetzung von Art. 64 Abs. 1 StGB erfüllt sind, prüft sie
nicht. Sie führt aber aus, würden das Rückwirkungsverbot und der Grundsatz
der lex mitior nicht entgegen stehen, müsste ernsthaft eine Verwahrung
nach Art. 64 Abs. 1 StGB in Erwägung gezogen werden. Im Folgenden
ist zu prüfen, ob sich das neue Recht für den Betroffenen als ungünstiger
erweist. 3.4.1 Die Voraussetzungen für die Anordnung der Verwahrung
scheinen nach neuem Recht nicht strenger als das alte Recht. Dies
ergibt sich daraus, dass Art. 64 Abs. 1 StGB die Verwahrung nurmehr
für schwere Sexual- und Gewaltdelikte vorsieht, während nach Art.
43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB die Verwahrung bei sämtlichen Vergehen oder
Verbrechen angeordnet werden konnte (Heer, a.a.O., Schlussbestimmungen
Ziff. 2 N 20). Für den Beschwerdegegner wirkt sich dies im konkreten
Fall nicht aus, da die von ihm verübte Straftat unter die in Art.
64 Abs. 1 StGB aufgeführten Anlasstaten fällt. 3.4.2 Nach neuem Recht
setzt die Verwahrung bei psychisch gestörten Tätern gemäss Art. 64
Abs. 1 lit. b StGB sodann Behandlungsunfähigkeit bzw. Unbehandelbarkeit
voraus (Heer, a.a.O., Art. 56 N 33 und Art. 64 N 87/107; Schwarzenegger/Hug/Jositsch,
a.a.O., S. 189 f.; vgl. auch Art. 59 Abs. 3 StGB). Die Verwahrung
von psychisch gestörten Tätern, bei denen längerfristig Heilungschancen
bestehen, von denen aber kurz- oder mittelfristig im Vollzug oder
ausserhalb der Anstalt eine erhebliche Gefahr ausgeht, ist somit -
anders als unter der Geltung des früheren Rechts (BGE 127 IV 1 E.
2a; 125 IV 118 E. 5b/bb; 121 IV 297 E. 2b; 118 IV 108 E. 2a, je mit
Hinweisen) - nicht mehr möglich. Für diese Tätergruppe erweist sich
das neue Recht somit ebenfalls nicht als strenger. Für den Beschwerdegegner
bleibt indes auch dies ohne Bedeutung. Denn nach den Ausführungen
des psychiatrischen Gutachtens ist die bei ihm diagnostizierte kombinierte
Persönlichkeitsstörung mit schizoiden, dissozialen und emotional instabilen
Zügen nach dem gegenwärtigen Stand der psychiatrischen und psychotherapeutischen
Verfahren nur äusserst schwer erfolgreich zu behandeln. Dies gelte
umso mehr, als der Beschwerdegegner keine Therapiebereitschaft und
keine Bereitschaft zeige, sich ernsthaft mit der eigenen Störung auseinander
zu setzen, sich nicht aktiv um eine Therapiemöglichkeit bemüht, nichts
zeige, was eine vertrauensvolle Bindung an einen Therapeuten oder
an sonstige Bezugspersonen möglich erscheinen liesse, und auch keine
Bereitschaft beweise, sich intensiv mit seiner Tat und seiner eigenen
psychischen Problematik und seiner Lebensproblematik oder gar mit
der Situation des Opfers auseinander zu setzen. Die fehlende affektive
Erreichbarkeit des Beschwerdegegners, seine Affektarmut, die defizitären
Momente seiner Persönlichkeitsentwicklung und die Erfahrung, in einer
im Grunde missgünstig gestimmten, feindseligen Welt überleben zu müssen,
erlaubten es nicht, eine irgendwie Erfolg versprechende Behandlung
im Sinne einer Massnahme vorzuschlagen (Untersuchungsakten HD act.
28/7 S. 42, 52 f.). Der Beschwerdegegner erscheint daher als nicht
behandlungsfähig, so dass auch nach neuem Recht die Anordnung einer
Verwahrung möglich wäre. 3.4.3 Neu formuliert werden im neuen Recht
die Voraussetzungen für die Entlassung aus der Verwahrung. Nach geltendem
Recht wird der Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen, sobald
zu erwarten ist, dass er sich in Freiheit bewährt (Art. 64a Abs. 1
StGB). Erforderlich ist mithin eine günstige Prognose in Bezug auf
das künftige Verhalten. Nach altem Recht wurde die Massnahme aufgehoben,
wenn ihr Grund weggefallen war; war er nur teilweise weggefallen,
konnte die zuständige Behörde eine probeweise Entlassung anordnen
(Art. 43 Ziff. 4 Abs. 1 und 2 aStGB; vgl. auch Art. 45 Ziff. 1 aStGB).
Die Vollzugsbehörde konnte den Betroffenen somit auch probeweise aus
dem Massnahmenvollzug entlassen, wenn ein gewisses Risiko der weiteren
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit bestehen blieb (vgl. Urteil
des Kassationshofs 6A.7/2005 vom 21.9.2005 E. 3). Bei der periodischen
Prüfung der probeweisen Entlassung stand somit die Frage im Vordergrund,
ob in der Zwischenzeit Änderungen eingetreten waren, welche die Gefahr
weiterer Straftaten durch den Eingewiesenen als erheblich geringer
erscheinen liessen (Urteil des Kassationshofs 6A.57/2004 vom 18.11.2004
E. 2.1). Es war mithin der negative Beweis der Ungefährlichkeit zu
erbringen (Heer, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 1. Aufl. Basel
2003, Art. 43 N 240). Dies stimmt im Wesentlichen mit der Prognose
nach den neuen Bestimmungen überein. Im Ergebnis werden die Voraussetzungen
für eine bedingte Entlassung aus einer Verwahrung durch das neue Recht
daher nicht verschärft. 3.4.4 Das neue Recht erweist sich somit weder
hinsichtlich der Anordnung der Verwahrung noch der Entlassung aus
dieser Massnahme als strenger als das alte Recht. Es droht mithin
keine schwerere Sanktion an als die zum Zeitpunkt der Tatbegehung
geltenden Bestimmungen. Damit steht Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen
der Änderung vom 13. Dezember 2002 nicht im Widerspruch zu Art. 7
Abs. 1 EMRK und Art. 15 Abs. 1 IPBPR. Die Vorinstanz hätte daher,
wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, neues Recht anwenden
müssen.
Der Verzicht der Vorinstanz auf die Anordnung einer Verwahrung
ist indes im Lichte der neuen Bestimmung von Art. 64 StGB nicht zu
beanstanden. Das ergibt sich auch für das neue Recht aus dem Umstand,
dass die Anordnung der Verwahrung angesichts der Schwere dieses Eingriffs
in die persönliche Freiheit des Betroffenen "ultima ratio" ist und
nicht angeordnet werden darf, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf
andere Weise behoben werden kann (BGE 127 IV 1 E. 2a; 118 IV 108 E.
2a, je mit Hinweisen; vgl. auch Art. 56 Abs. 1 und 2 StGB). Dies wird
im neuen Recht nunmehr explizit in Art. 56 StGB festgehalten. Nach
dieser Bestimmung darf eine Massnahme nur angeordnet werden, wenn
eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten
des Täters zu begegnen (Abs. 1 lit. a), oder wenn die öffentliche
Sicherheit dies erfordert (Abs. 1 lit. b) und wenn der mit ihr verbundene
Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die
Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig
ist (Abs. 2). Im vorliegenden Fall nimmt die Vorinstanz zu Recht an,
angesichts des Umstands, dass der Beschwerdegegner vom psychiatrischen
Gutachten nicht als hochgefährlich eingestuft worden sei, rechtfertige
sich die Verwahrung bei ihm als Ersttäter noch nicht. Dies gilt -
entgegen der missverständlichen Erwägung im angefochtenen Urteil,
wonach ernsthaft eine Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB geprüft
werden müsste, wenn nicht der Grundsatz der lex mitior entgegenstünde
- auch für das neue Recht.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
4. 4.1 Eventualiter wendet sich die Beschwerdeführerin gegen den
Verzicht der Vorinstanz auf die Anordnung einer ambulanten Behandlung
im Sinne Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB bzw. von Art. 63 Abs. 1 StGB.
Die Vorinstanz habe lediglich deswegen keine ambulante Behandlung
angeordnet, weil der Gutachter zum Schluss gelangt sei, die Persönlichkeitsstörung
des Beschwerdegegners sei nur äusserst schwer behandelbar, und weil
der Beschwerdegegner keine Therapiebereitschaft zeige. Diese Begründung
sei im Rahmen der Auslegung von Art. 63 Abs. 1 StGB bundesrechtswidrig.
Denn entweder seien die Voraussetzungen für eine Verwahrung gemäss
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB erfüllt oder sie seien noch nicht erfüllt,
dann müsse aber zumindest eine ambulante Massnahme im Sinne von Art.
63 Abs. 1 StGB angeordnet werden. Die Vorinstanz nehme nämlich ein
deutlich höheres Rückfallrisiko an als es dem statistischen Rückfallrisiko
für den Vorwurf eines (versuchten) Tötungsdelikts entspreche. Damit
gehe vom Beschwerdegegner ganz offensichtlich und weiterhin ein massives
Gefährdungspotential aus. Unter diesen Umständen dürften an die Anordnung
einer ambulanten Massnahme unter dem Titel von Art. 63 Abs. 1 StGB
keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden.
4.2 Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie annimmt,
die Voraussetzungen für eine ambulante Massnahme nach Art. 43 Ziff.
1 Abs. 1 aStGB und bzw. nach Art. 59 und 61 StGB seien nicht erfüllt.
Sie stützt sich auch in diesem Punkt zu Recht auf das Gutachten der
Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 21. Juni 2006, welches
dem Beschwerdegegner eine kombinierte, nur äusserst schwer behandelbare
Persönlichkeitsstörung attestiert, auf seinen fehlenden Behandlungswillen
verweist und mangels erkennbarer therapeutischer Erreichbarkeit auf
die Empfehlung einer ambulanten Behandlung verzichtet (Untersuchungsakten
HD act. 28/7 S. 42, 52 f.; vgl. oben E. 3.6).
Dieser Schluss steht im Einklang mit der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung. Diese verlangt für die Anordnung einer therapeutischen
Massnahme ein Mindestmass an Kooperationsbereitschaft seitens des
Betroffenen bzw. ein Minimum an Willen, sich einer Therapie zu unterziehen
und diese nicht von vornherein kategorisch abzulehnen (Urteil des
Kassationshofs 6S.487/1995 vom 15. September 1995 E. 2d; vgl. auch
Urteil 6S.468/2000 vom 25.11.2000 E. 3). Eine solche minimale Bereitschaft
ist hier offensichtlich nicht gegeben. Im Übrigen würde sich nach
der Auffassung des Gutachters die Anordnung einer ambulanten Massnahme
mit erheblicher Wahrscheinlichkeit gerade kontraproduktiv auswirken,
da diese dem Beschwerdegegner die Begründung liefern würde, sich fremdbestimmten
Situationen nicht auszusetzen.
Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, führt die
Vorinstanz in ihrem Urteil lediglich die Art. 59 und 61 StGB auf,
erwähnt aber Art. 63 StGB nicht. Ihre diesbezüglichen Erwägungen beziehen
sich aber offensichtlich auch auf die ambulante Massnahme im Sinne
von Art. 63 StGB.
Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als
unbegründet.
5. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs.
4 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des
Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. November 2007 Im Namen der Strafrechtlichen
Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der
Gerichtsschreiber: