6B_298/2007 (24.10.2007)
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_298/2007 /rom
Urteil vom 24. Oktober 2007
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Ferrari, Favre, Mathys,
Gerichtsschreiber Thommen.
Parteien
Andrew McKim,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Franz Szolansky,
gegen
Kevin Miller,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Peter,
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.
Gegenstand
Körperverletzung; Prozesskosten; Verjährung,
Beschwerde in Strafsachen gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 23. März 2007.
Sachverhalt:
A. Am 31. Oktober 2000 spielte Kevin Miller (Beschwerdegegner)
für den HC Davos in einer Eishockey Nationalliga A Meisterschaftspartie
gegen die ZSC Lions. Dabei foulte er Andrew McKim (Beschwerdeführer)
grob. Die bei diesem Foul erlittenen gesundheitlichen Schäden zwangen
Andrew McKim, seine Profikarriere zu beenden.
Zum Foulspiel kam es in der zehnten Minute des ersten
Spieldrittels. Der ZSC-Spieler Andrew McKim gelangte unmittelbar hinter
dem Tor des HC Davos in Puckbesitz. Er nutzte seine vorhandene Bewegung
aus und setzte seine Fahrt in einem Bogen fort, um in eine günstige
Torschussposition zu gelangen. 0.38 Sekunden nach der Schussabgabe
wurde er durch Kevin Miller von hinten in den Rücken gecheckt. Durch
den Check fiel er vornüber und schlug mit seinem Kopf auf dem Eis
auf.
B. Kevin Miller wurde für dieses Foul vom Schiedsrichter für die
gesamte Spieldauer des Feldes verwiesen ("Spieldauerdisziplinarstrafe").
Im verbandsinternen Disziplinarverfahren wurde er vom Einzelrichter
der Nationalliga am 15. November 2000 für die nächsten 8 Meisterschaftsspiele
gesperrt und mit einer Busse von Fr. 3’000.- belegt. Dieser Entscheid
wurde am 16. Dezember 2000 von der Rekurskammer des schweizerischen
Eishockeyverbands bestätigt.
C. Am 20. September 2005 wurde Kevin Miller vom Bezirksgericht
Zürich der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff.
1 Abs. 1 StGB sowie der fahrlässigen schweren Körperverletzung im
Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB für schuldig befunden und mit 3 Monaten
Gefängnis bestraft. Der Vollzug wurde bedingt aufgeschoben. Auf seine
Berufung hin wurde er vom Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil
vom 23. März 2007 vollumfänglich freigesprochen.
D. Gegen diesen Freispruch erhebt Andrew McKim Beschwerde in
Strafsachen. Er verlangt unter anderem die Aufhebung des
obergerichtlichen und die Bestätigung des bezirksgerichtlichen Urteils.
1
E. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichtet mit
Schreiben vom 7. September 2007 auf eine Vernehmlassung. Mit Schreiben
vom 1. Oktober 2007 hat der Beschwerdegegner seine Vernehmlassung
eingereicht, mit der er im Wesentlichen ein Nichteintreten auf die
Beschwerde resp. deren Abweisung beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zur Beschwerde in Strafsachen ist unter anderem das Opfer
legitimiert, sofern sich der angefochtene Entscheid auf die Beurteilung
seiner Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff.
5 BGG). Der Beschwerdeführer ist durch eine angebliche Straftat unmittelbar
in seiner körperlichen Integrität beeinträchtigt worden und deshalb
Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG. Der Freispruch des Beschwerdegegners
kann sich auf die Zivilforderungen des Beschwerdeführers auswirken,
weshalb er zur Beschwerde in Strafsachen zuzulassen ist.
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs und des Willkürverbots.
2.1 Für die Rüge der offensichtlich unrichtigen und damit im
Sinne von Art. 9 BV willkürlichen Sachverhaltsfeststellung sowie für
die behauptete Verletzung verfassungsmässiger Rechte gelten die strengen
Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG. Die Entscheidrelevanz
des Mangels ist zu belegen (Art. 97 Abs. 1 BGG).
2.2 Diesen Begründungsanforderungen genügt die Beschwerde über
weite Strecken nicht. Der Beschwerdeführer beschränkt sich vielmehr
darauf darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen
gewesen wären. Dass die Parteigutachten von B.B.________ und K.S.________
auch Angaben enthalten, welche den vorinstanzlichen Feststellungen
nicht entsprechen, reicht ebenso wenig zur Begründung eines Willkürvorwurfs
wie der Umstand, dass der amtliche und verschiedene andere Gutachter,
die erste Instanz sowie der Einzelrichter und die Rekurskammer der
Nationalliga in Bezug auf die Regelverletzungen zu abweichenden Erkenntnissen
gekommen sind oder sich solche aus den aktenkundigen Detailbildern
herausinterpretieren liessen. Der Beschwerdeführer verfällt damit
in rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil. Ob es willkürlich
war, bloss wegen des nicht nachweisbaren Beweggrunds der Attacke auch
die übrigen im amtlichen Gutachten getroffenen Schlussfolgerungen
zu verwerfen, kann offen bleiben. Der Beschwerdeführer versäumt es
diesbezüglich darzulegen, inwiefern sich das Nichtabstellen auf das
Gutachten auf den Entscheid ausgewirkt haben soll, zumal die Vorinstanz
ihre Beurteilung nicht alleine auf die verschiedenen Gutachten, sondern
vor allem auch auf die Videoaufzeichnung stützte. Auf die Sachverhaltsrügen
ist deshalb - dem Antrag des Beschwerdegegners (vgl. dessen Stellungnahme
S. 4 ff.) entsprechend - nicht einzutreten. Soweit der Beschwerdeführer
die Entschädigungsregelung der ersten Instanz beanstandet, wendet
er sich nicht gegen das angefochtene Urteil. Auch darauf ist nicht
einzutreten.
3. Der Beschwerdeführer rügt zusammenfassend, der Freispruch vom
Vorwurf der Körperverletzung sei bundesrechtswidrig.
3.1 Der Beschwerdegegner schliesst sich im Wesentlichen den
Ausführungen der Vorinstanz an. Soweit er die Überprüfung des
Freispruchs vom Fahrlässigkeitsvorwurf für unzulässig hält (vgl.
Stellungnahme des Beschwerdegegners S. 6 und 16), verkennt er,
dass das Bundesgericht die Anwendung von Bundesrecht im Rahmen
der gestellten Anträge von Amtes wegen überprüft (Art. 106 Abs.
1 BGG). Der Beschwerdeführer beanstandet den vorinstanzlichen
Freispruch von den Körperverletzungsvorwürfen als bundesrechtswidrig
und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Im Rahmen dieses
Antrags ist sowohl der Freispruch von der eventualvorsätzlichen als
auch von der fahrlässigen Körperverletzung zu überprüfen. 3.2 3.2.1
Nach Art. 122 StGB wird unter anderem mit Freiheitsstrafe bis zu zehn
Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft, wer vorsätzlich
einen Menschen bleibend arbeitsunfähig macht oder eine andere schwere
Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit
verursacht. Für einfache Körperverletzungen droht nach Art. 123 StGB,
auf Antrag, eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe.
Der gleichen Strafandrohung untersteht die fahrlässige Körperverletzung
(Art. 125 StGB). 3.2.2 Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen,
wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt (Art. 12 Abs. 2 Satz 1
StGB). Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat
für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB). Nach
ständiger Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter
den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung
für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den
Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er
ihm auch unerwünscht sein. Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich
das Gericht - soweit der Täter nicht geständig ist - regelmässig nur
auf äusserlich feststellbare Indizien und auf Erfahrungsregeln stützen,
die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung
des Täters erlauben. Zu den äusseren Umständen, aus denen der Schluss
gezogen werden kann, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung
in Kauf genommen, zählt auch die Grösse des dem Täter bekannten Risikos
der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung.
Je grösser dieses Risiko ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung
wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung
in Kauf genommen (BGE 131 IV 1 E. 2.2; 130 IV 58 E. 8.2). 3.2.3 Fahrlässig
begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens
aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht
Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der
Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und
nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs.
3 StGB). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Körperverletzung setzt
somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht
verursacht hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten,
bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster
Linie nach diesen Vorschriften (BGE 127 IV 34 E. 2a m.H.). 3.2.4 Das
Bundesgericht hatte in BGE 121 IV 249 bereits einmal Foulspiele mit
Verletzungsfolgen beim Eishockey zu beurteilen. Ob Eventualvorsatz
oder bewusste Fahrlässigkeit vorliegt, hängt unter anderem von der
Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung und von der dem Täter bekannten
Nähe des Verletzungsrisikos ab. Bei der Festlegung des zulässigen
Verhaltens und der zu respektierenden Sorgfaltspflichten sind nebst
dem allgemeinen Grundsatz "neminem laedere" insbesondere auch die
Spielregeln des Internationalen Eishockey Verbands (IIHF) zu beachten.
Diese Regeln dienen nicht nur dem geordneten Spielverlauf, sondern
vor allem auch der Unfallverhütung und der Sicherheit der Spieler
(E. 3 a.a.O.). Wird eine den Schutz der Spieler vor Verletzungen bezweckende
Spielregel absichtlich oder in grober Weise missachtet, so darf keine
stillschweigende Einwilligung in das der sportlichen Tätigkeit innewohnende
Risiko einer Körperverletzung angenommen werden (E. 4 a.a.O.; Bestätigung
von BGE 109 IV 102 E. 2). In casu war der Spieler seinem Gegenspieler
mit vorgestrecktem Knie und hoher Geschwindigkeit in die Beine gefahren
("Kniestich"). Von der hohen, dem Spieler bekannten Verletzungswahrscheinlichkeit
bei dieser klar regelwidrigen Aktion durfte auf die Inkaufnahme der
Verletzungsfolgen geschlossen werden (E. 3 a.a.O.). 3.2.5 In der Lehre
wird die Auffassung vertreten, dass körperkontaktintensiven Mannschaftssportarten
wie dem Eishockey ein Verletzungsrisiko inhärent ist, das von den
Spielern in Kauf genommen werde. Allerdings würden grundsätzlich nur
Risiken gebilligt, welche durch regelkonformes oder leicht davon abweichendes
Verhalten von Gegenspielern drohten. Absichtliche und grobe Verletzung
von Spielregeln, welche dem Schutz der Spieler dienen, seien von dieser
stillschweigenden Einwilligung nicht erfasst (vgl. Andreas A. Roth/Anne
Berkemeier, Basler Kommentar, 2. Aufl., VorArt. 122 StGB N 21 f.;
Hans Felix Vögeli, Strafrechtliche Aspekte der Sportverletzungen,
Zürich 1974, S. 175 ff.; Stefan Trechsel/Peter Noll, Schweizerisches
Strafrecht Allg. Teil I, 6. Aufl., S. 142). Dagegen wird von verschiedener
Seite eingewendet, dass nicht unbesehen von der Inkaufnahme des Risikos
auf die Einwilligung in die Verletzung geschlossen werden sollte,
zumal die Spieler ja gerade darauf vertrauten, nicht verletzt zu werden.
In Sportarten, bei denen das Beibringen von Verletzungen nicht das
eigentliche Ziel (wie z.B. Boxen), sondern bloss eine mehr oder weniger
häufige Nebenfolge des Wettkampfs ist (Fussball, Eishockey, Handball
etc.), könne deshalb nicht von einer Einwilligung ausgegangen werden.
Auch mache es keinen Sinn, die Gültigkeit der Einwilligung von der
Regelkonformität der Attacke abhängig zu machen, zumal dem Spieler
regelkonform und regelwidrig beigebrachte Verletzungen gleichermassen
unwillkommen seien. Nach diesen Lehrmeinungen sind Verletzungen bei
Mannschaftssportwettkämpfen strafrechtlich nicht über die Einwilligung
des Betroffenen zu lösen, sondern ein Problem der Tatbestandseinschränkung
nach den Grundsätzen der Sozialadäquanz, des erlaubten Risikos oder
des selbstverantworteten Handelns auf eigene Gefahr (vgl. Andreas
Donatsch, Gedanken zum strafrechtlichen Schutz des Sportlers, ZStrR
107/1990, S. 420 ff.; Jörg Rehberg, Verletzung beim Fussballspiel,
BGE 109 IV 102, Recht 1984/2, S. 56 ff.; Dorothe Scherrer, Strafrechtliche
Sanktionen nach Sportverletzungen, Causa Sport 1/2006, S. 31 ff.,
34; Kurt Seelmann, Basler Kommentar, 2. Aufl., VorArt. 14 StGB N 15;
Jean-Marc Schwenter, De la faute sportive à la faute pénale, ZStrR
108/1991, S. 325 ff.; Philippe Weissenberger, Die Einwilligung des
Verletzten bei Delikten gegen Leib und Leben, Bern 1996, S. 169 ff.).
In der neueren Literatur werden Zurechnungseinschränkungen von Sportverletzungen
auch unter dem Gesichtspunkt der objektiven Zurechnung diskutiert
(vgl. Melanie Berkl, Der Sportunfall im Lichte des Strafrechts, Baden-Baden
2007, S. 79 ff.). Die Teilnahme an einem Eishockeyspiel könnte danach
als einverständliche Fremdgefährdung gewertet werden. Die Spieler
setzen sich im Bewusstsein des Verletzungsrisikos der Gefährdung durch
die Gegenspieler aus. Eine Fremd- und nicht eine Eigengefährdung liegt
vor, da in der Regel der foulende Spieler das rechtsgutsverletzende
Kausalgeschehen beherrscht. Kommt es zu einer Schädigung, so stellt
sich die Frage, inwieweit dem foulenden Spieler die verursachten Verletzungsfolgen
aufgrund des gegnerischen Gefährdungseinverständnisses nicht zugerechnet
werden können. Nach Donatsch (a.a.O., S. 420) sind sorgfaltspflichtwidrige
Fremdgefährdungen insoweit strafrechtsrelevant, als sie das sportspezifische
Grundrisiko überschreiten. Auch hier muss bei der Frage, mit welchen
Fremdgefährdungen sich ein Spieler (noch) einverstanden erklärt, letztlich
auf die einschlägigen Regelwerke zurückgegriffen werden, wobei insbesondere
auf den Schutzzweck der verletzten Spielregel abzustellen ist.
Unabhängig davon, ob Foulspiele mit Verletzungsfolgen
strafrechtlich über die unrechtsausschliessende Risiko- oder
Schädigungseinwilligung, über tatbestandseinschränkende Lehren
des erlaubten Risikos oder der Sozialadäquanz oder über
objektive Zurechnungseinschränkungen abgehandelt werden, ist für
die Abgrenzung unerlaubter von noch tolerierten Risiken auf die
im jeweiligen Wettkampf anwendbaren Spielregeln zurückzugreifen, weshalb
sich die verschiedenen Lehrmeinungen zusammenfassend mehr in der dogmatischen
Begründung als im Ergebnis unterscheiden. Gemeinsam ist den Lösungsvorschlägen,
dass bei Realisierung des sportartspezifischen Grundrisikos von strafrechtlicher
Ahndung abgesehen werden sollte. Zu diesem Grundrisiko gehören auch
die mit körperkontaktbetonten Mannschaftssportwettkämpfen zwangsläufig
einhergehenden "normalen" Fouls und Verletzungen. Je krasser indes
Regeln verletzt werden, die dem körperlichen Schutz der Spieler dienen,
desto weniger kann von der Verwirklichung eines spieltypischen Risikos
gesprochen werden und desto eher rückt eine strafrechtliche Verantwortlichkeit
des Spielers ins Blickfeld (Scherrer, a.a.O., S. 36; Schwenter, a.a.O.,
S. 334; Berkl, a.a.O., S. 174 f.). Mit dieser Einschätzung liegt die
herrschende Lehre auf der Linie der ständigen bundesgerichtlichen
Rechtsprechung. 3.3 Der vorinstanzliche Freispruch vom Vorwurf der
eventualvorsätzlichen Körperverletzung ist bundesrechtswidrig. 3.3.1
Fest steht, dass der Beschwerdegegner die eingetretenen Verletzungen
durch sein Handeln verursacht hat. Ebenso unbestritten ist, dass er
dabei in grober Weise Eishockeyregeln verletzt hat. Für sein Foul
wurde er vom Schiedsrichter umgehend vom Spiel ausgeschlossen. Die
Schwere des Regelverstosses wurde sowohl vom Einzelrichter der Nationalliga
(vgl. Entscheid vom 15. November 2000, S. 3: "derbes Foul") als auch
von der Rekurskammer des Eishockeyverbands (Entscheid vom 16. Dezember
2000, S. 16: "sehr grobes Foul") bestätigt. Zwar sah die Vorinstanz
den Vorwurf des Ellenbogenchecks gegen die Halspartie als nicht zweifelsfrei
erwiesen an. Die Verneinung dieses einen Regelverstosses bleibt indes
ohne entscheidende Bedeutung, zumal auch die Vorinstanz davon ausgeht,
dass gleichzeitig noch andere Regeln verletzt wurden (angefochtenes
Urteil S. 18 f.). Sie verweist diesbezüglich auf die Entscheide der
verbandsinternen Disziplinarinstanzen, welche klar festhielten, dass
in grober Weise dem Schutz der Spieler dienende Regeln verletzt wurden
(vgl. Regel Nr. 523 - ’Checking from Behind’ [Check von hinten] und
Regel Nr. 522 - ’Charging’ [unerlaubter Körperangriff] des im Zeitraum
von 1998-2002 geltenden Regelwerks des Internationalen Eishockey-Verbands;
hierzu amtliches Gutachten vom 20. September 2001 von Rechtsanwalt
G.M.________, S. 8). Mit dem Verbot, Gegenspieler von hinten zu checken,
soll genau das verhindert werden, was im vorliegenden Fall eingetreten
ist, nämlich dass der gefoulte Spieler vornüber fällt und mit dem
Kopf auf dem Eis aufprallt. Es ist somit erstellt, dass sich die Körperverletzung
auf ein objektiv krass regelwidriges Verhalten des Beschwerdegegners
zurückführen lässt. Zu Recht geht auch die Vorinstanz von objektiv
regelwidrigem Verhalten aus. 3.3.2 In subjektiver Hinsicht kommt die
Vorinstanz zum Schluss, dass es dem Beschwerdegegner darum gegangen
sei, den Beschwerdeführer am Torschuss oder Passgeben zu hindern.
Er sei deshalb auf diesen zugefahren, um ihn zu checken (angefochtenes
Urteil S. 17). Ein gezielter Ellenbogen-Check gegen den Nacken sei
nicht erwiesen. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner
seine Schlittschuhe unmittelbar vor dem Check quergestellt habe, verkantet
und während des Umfallens in den Rücken des Beschwerdeführers geprallt
sei. Dieser habe sich in einer relativ langen Drehbewegung befunden
und erst in den letzten Sekundenbruchteilen, nach erfolgter Schussabgabe
mit dem Rücken zum Beschwerdegegner gewandt. Weil zwischen der Schussabgabe
und der Kollision lediglich 0.38 Sekunden vergangen seien, sei eine
willentliche Reaktion nicht mehr möglich gewesen. Zu seinen Gunsten
sei anzunehmen, dass er zu einem zulässigen Bodycheck ansetzte, dabei
um Sekundenbruchteile zu spät kam und so mit dem Beschwerdeführer
zusammenprallte, als dieser ihm in nicht sicher vorhersehbarer Weise
den Rücken zuwandte. Bei dieser Sachlage lasse sich eine eventualvorsätzliche
Inkaufnahme der zugefügten Verletzungen nicht nachweisen. 3.3.3 Die
vorinstanzliche Begründung des Freispruchs ist widersprüchlich. Es
lässt sich nicht sagen, dass ein Spieler zu einem zulässigen Bodycheck
ansetzte, wenn das Verhalten seines Gegenspielers für ihn "zu keinem
Zeitpunkt klar vorhersehbar und kalkulierbar" war (vgl. angefochtenes
Urteil S. 18). Nach verbindlicher Feststellung hat der Beschwerdegegner
beim Ansetzen zum Bodycheck insbesondere nicht genau wissen können,
welche Position der Geschädigte einnehmen werde. Wer sich trotz der
Ungewissheit um die genaue Position seines Gegenspielers entschliesst,
diesen zu checken, der mag zwar hoffen, dass ihm eine regelkonforme
Attacke gelingt, der nimmt aber gleichzeitig auch den regelwidrigen
Check von hinten in Kauf. Dass der Beschwerdegegner als professioneller
Hockeyspieler den Torschuss nicht habe vorhersehen können, will indes
nicht richtig einleuchten. Viel wahrscheinlicher - aber eben nicht
festgestellt - ist, dass der Beschwerdegegner die Drehbewegung durchaus
richtig antizipierte und hoffte, den Beschwerdeführer noch rechtzeitig
durch einen regelkonformen Check am Torschuss hindern zu können, mit
seiner Zufahrt aber gleichzeitig auch in Kauf nahm, zu spät zu kommen
und den Beschwerdeführer nur noch nach abgeschlossener Schuss- und
Drehbewegung von hinten zu erwischen (vgl. bezirksgerichtliches Urteil
S. 14, amtliches Gutachten S. 10). Wie es sich mit den Tatsachenfeststellungen
der Vorinstanz im Einzelnen verhält, kann jedoch offenbleiben. Selbst
wenn man mit der Vorinstanz davon ausgeht, dass der Beschwerdegegner
nicht bewusst zu einem regelwidrigen Ellenbogenschlag (Regel Nr. 526
- ’Elbowing’) gegen den Kopf und Nacken ansetzte, sondern im letzten
Moment verkantete und in den Rücken des Beschwerdeführers prallte,
entlastet ihn dies entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil
nicht. Wie die erste Instanz zutreffend ausführt, hat sich ein Eishockeyspieler
immer so auf dem Eis zu bewegen, dass er auf gefährliche Situationen
reagieren und notfalls noch bremsen oder einem Gegenspieler ausweichen
kann (bezirksgerichtliches Urteil S. 14). Mit seiner riskanten Zufahrt
begab sich der Beschwerdegegner aller Ausweich- oder Bremsmöglichkeiten.
Wer aber in hohem Tempo auf einen Gegenspieler zufährt, in der Absicht
diesen zu checken, und sich dabei in eine unkontrollierbare Situation
manövriert, in der es nur noch vom Zufall abhängt, ob der Check noch
regelkonform durchgeführt werden kann, der kann sich nicht darauf
berufen, dass er den regelwidrigen Check nicht mehr verhindern konnte.
Dass er im letzten Moment noch vergeblich zu bremsen versuchte, macht
die Verursachung des Zusammenpralls nicht zu einer fahrlässigen Handlung.
Wie erläutert, hat er sich willentlich in eine Situation manövriert,
in der ihm die Verhinderung eines regelwidrigen Checks nicht mehr
möglich war. Er hat mithin die Möglichkeit eines Checks von hinten
in den Rücken in Kauf genommen und die daraus resultierenden Verletzungen
als mögliche, wenn auch unerwünschte Folgen, seinem vorrangigen Ziel
untergeordnet, den Beschwerdeführer um jeden Preis am Abschuss zu
hindern. Ausser Zweifel steht nach den getroffenen Tatsachenfeststellungen,
dass er als professioneller Hockeyspieler um die mit einem Bodycheck
in den Rücken verbundenen Verletzungsrisiken wusste. Es ist nicht
ersichtlich und ergibt sich auch nicht aus dem angefochtenen Urteil,
inwiefern er bei dieser waghalsigen Aktion auf das Ausbleiben von
Verletzungsfolgen hätte vertrauen dürfen. Wie bereits in BGE 121 IV
249 kann auch im vorliegenden Fall aus dem hochgradig risikoträchtigen
Vorgehen des Beschwerdegegners auf die Inkaufnahme von Verletzungsfolgen
geschlossen werden. Der Freispruch von der eventualvorsätzlichen Körperverletzung
verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen
und das angefochtene Urteil aufzuheben.
4. Die Vorinstanz sprach den Beschwerdegegner auch vom Vorwurf
der fahrlässigen schweren Körperverletzung frei.
4.1 Nach ihrer Auffassung entspricht die Kombination von
einfacher vorsätzlicher und fahrlässiger schwerer Körperverletzung
im erstinstanzlichen Urteil dem früheren ’erfolgsqualifizierten’ Tatbestand
von Art. 123 Ziff. 1 aStGB. Ob diese Verbindung zulässig sei, könne
offenbleiben. Dem Beschwerdegegner werde nur vorsätzliches Handeln
mit einer unvorhergesehenen Verletzungsfolge, nicht aber eine fahrlässige
Körperschädigung vorgeworfen. Der Schuldspruch für das Fahrlässigkeitsdelikt
hänge somit vom damit verknüpften Vorsatzdelikt ab. Der Freispruch
von der vorsätzlichen müsse daher auch zum Freispruch von der fahrlässigen
Körperverletzung führen. Zur Eventualbegründung wird ausgeführt, dass
die schweren Kollisionsfolgen dem Beschwerdegegner mangels Voraussehbarkeit
der Drehbewegung nicht vorgeworfen werden könnten.
4.2 Der Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren
Körperverletzung hält vor Bundesrecht nicht stand.
1 In Bezug auf die Eventualerwägung wurde bereits erläutert,
dass es den Beschwerdegegner belastet und nicht entlastet, sich
willentlich in eine Situation manövriert zu haben, in der er weder
die korrekte Ausführung des Checks kontrollieren noch dessen schwere
Verletzungsfolgen absehen konnte. Auch die Auffassung, dass die Verurteilung
wegen fahrlässiger von derjenigen wegen vorsätzlicher Körperverletzung
abhängen soll, erweist sich als unzutreffend. Nach Art. 123 Ziff.
2 StGB in der Fassung vor der Revision der Körperverletzungsdelikte
durch das Bundesgesetz vom 23. Juni 1989 (in Kraft seit 1. Januar
1990; AS 1989 2449 2456) wurde wegen vorsätzlicher Körperverletzung
bestraft, wer anstelle der gewollten einfachen eine schwere Körperverletzung
bewirkte und dies voraussehen konnte. Diese Tatbestandsvariante wurde
anlässlich der Revision ersatzlos gestrichen, weil sich die ihr zu
Grunde liegende Erfolgsqualifizierung mit den Grundsätzen des Schuldstrafrechts
nicht vereinbaren lässt. Wer eine einfache Körperverletzung beibringen
will, versehentlich aber eine schwere verursacht, darf für den nicht
von seinem Willen erfassten Erfolg nicht wegen vorsätzlicher Tatbegehung
bestraft werden. Die Vorinstanz geht zwar zu Recht davon aus, dass
das vorliegende Unfallgeschehen vor 1990 wohl als erfolgsqualifizierte
Körperverletzung im dargestellten Sinne eingestuft worden wäre. Sie
zieht indes unrichtige Schlüsse aus der Streichung dieser Tatbestandsvariante.
Der Wegfall der Erfolgsqualifikation führt nicht dazu, dass die über
die gewollte einfache Köperverletzung hinausgehenden, versehentlich
verursachten Verletzungsfolgen gar nicht mehr bestraft werden. Vielmehr
soll nach dem Willen des Gesetzgebers in diesen Fällen die vorsätzliche
einfache Körperverletzung in echte (Ideal-)Konkurrenz zu der fahrlässigen
Verursachung des schweren Verletzungserfolgs nach Art. 125 Abs. 2
StGB treten (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches
- Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben etc. vom 26. Juni 1985,
BBl 1985 II S. 1027 f.; ebenso Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches
Strafrecht, BT I, 6. Aufl., Bern 2003, § 3 N. 31 und 32). In Bezug
auf den Fahrlässigkeitsvorwurf ist mit der Anklagebehörde und der
ersten Instanz davon auszugehen, dass die über die einfache Körperverletzung
hinausgehenden Schädigungsfolgen für den Beschwerdegegner als professionellen
Hockeyspieler vorhersehbar und bei sorgfältigerem Vorgehen zweifellos
auch vermeidbar gewesen wären. Der vorinstanzliche Freispruch vom
Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung ist somit ebenfalls
aufzuheben. 2
5. Der Beschwerdeführer beantragt für den Fall der Gutheissung
die Aufhebung des angefochtenen und die Bestätigung des
erstinstanzlichen Urteils. Angesichts der drohenden Verjährung
sei auf eine Rückweisung an die Vorinstanz zu verzichten und noch
vor dem 31. April 2008 ein abschliessendes Urteil auszufällen (vgl.
Beschwerde S. 20; Schreiben vom 2. Oktober 2007, act. 15). 5.1 5.1.1
Das Bundesgericht darf nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen
(Art. 107 Abs. 1 BGG).
Entgegen den Einwänden des Beschwerdegegners (Vernehmlassung S.
3 f.) ist der Antrag des Beschwerdeführers auf Aufhebung des
angefochtenen Urteils rechtsgenügend. Folgt das Bundesgericht
dem Antrag des Beschwerdeführers auf reformatorische Entscheidung
nicht, kann es die Sache dennoch zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz
zurückweisen, weil es damit nicht im Sinne von Art. 107 Abs. 1 BGG
über die Anträge des Beschwerdeführers hinaus, sondern dahinter zurück
geht. 5.2 5.2.1 Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut, so entscheidet
es in der Sache selbst oder weist diese zu neuer Beurteilung an die
Vorinstanz zurück (Art. 107 Abs. 2 BGG). Die Beschwerde in Strafsachen
ist ein ausserordentliches und grundsätzlich kassatorisches Rechtsmittel.
Ein reformatorischer Entscheid in der Sache ist lediglich bei genügend
liquiden Verhältnissen möglich (vgl. Bundesgerichtsentscheid 6B_146/2007
vom 24. August 2007, E. 7.2).
An klaren Verhältnissen fehlt es vorliegend nur schon deshalb,
weil infolge des vorinstanzlichen Freispruchs die für die Strafzumessung
notwendigen Erhebungen zu den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdegegners
fehlen. Solche tatsächlichen Abklärungen liegen in der Kompetenz der
Sachgerichte. Eine Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils ist ausgeschlossen,
weil dieses durch den Berufungsentscheid des Obergerichts eo ipso
aufgehoben wurde.
6. Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit
darauf einzutreten ist. Die Angelegenheit ist zur beförderlichen Schuldigsprechung
des Beschwerdegegners im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Beide Parteien werden im Umfang ihres Unterliegens
kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Auf die Festlegung einer
Entschädigung der jeweils anderen Partei wird verzichtet (Art. 68
Abs. 1 BGG). Die Parteien tragen ihre Anwaltskosten selbst.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten
ist. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. März 2007
wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner werden
Gerichtsgebühren von je Fr. 2’000.- auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Oberstaatsanwaltschaft
des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Oktober 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen
Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: