6B_263/2008 (10.10.2008)
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_263/2008/bri
Urteil vom 10. Oktober 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Favre, Zünd, Mathys,
Gerichtsschreiber Näf.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Brunner,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Überprüfung einer altrechtlichen Verwahrung; Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme; psychiatrisches Gutachten,
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 21. Februar 2008.
Sachverhalt:
A.
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach
X.________ mit Urteil vom 18. Dezember 2001 des mehrfachen Mordes,
des vollendeten und des unvollendeten Mordversuchs, der strafbaren
Vorbereitungshandlungen zu mehrfachem Mord sowie weiterer Straftaten
(mehrfache Brandstiftung und mehrfacher Versuch dazu, Raub, Gewalt
und Drohung gegen Beamte, einfache Körperverletzung, mehrfacher Diebstahl
etc.) schuldig und bestrafte sie - unter Annahme einer Verminderung
der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade - mit lebenslänglichem
Zuchthaus, wovon 1301 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen
Strafvollzug erstanden waren. Das Gericht ordnete die Verwahrung von
X.________ im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB an und schob
zu diesem Zweck den Vollzug der Strafe auf. Die Massnahme wird in
den Anstalten Hindelbank vollzogen.
X.________ (geboren 1973) hatte am 26. Juni 1991 sowie am 22.
Januar 1997 in Zürich entsprechend einem vorgefassten Plan, ohne Anlass
und ersichtliches Motiv, eine ihr unbekannte Frau durch Messerstiche
getötet. Sie hatte im Herbst 1996 und am 21. März 1998 entsprechend
einem vorgefassten Plan, ohne Anlass und ersichtliches Motiv, eine
Frau durch Messerstiche zu töten versucht, wobei der erste Versuch
unvollendet blieb und der zweite Versuch vollendet wurde. Sie hatte
im Jahr 1991 Vorbereitungshandlungen zur Tötung der Angehörigen einer
Familie durch eine Schusswaffe getroffen, bei welcher sie 1989/1990
als Aupair-Mädchen tätig gewesen war. Sie hatte zudem bereits in den
Jahren 1989 bis 1991 und sodann in den Jahren 1995 bis 1998 zahlreiche
Brandstiftungen und Versuche dazu verübt. Ferner hatte sie zahlreiche
Diebstähle und Diebstahlsversuche, teilweise verbunden mit Sachbeschädigungen
und Hausfriedensbrüchen, begangen.
B.
Mit Schreiben vom 14. Februar 2007 überwies der Sonderdienst des
Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich die Akten in Sachen X.________
in Anwendung von Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen des revidierten
Strafgesetzbuches (SchlBestStGB) der III. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich zur Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für
eine therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59-61 oder 63 des
neuen Rechts erfüllt sind.
Der Sonderdienst des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich
empfahl die Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht. Bei X.________
bestehe nach wie vor ein hohes Rückfallrisiko, welches in der aktuell
laufenden Therapie nicht massgeblich habe gesenkt werden können. Daher
seien bis auf weiteres auch keine Lockerungen des Vollzugs geplant.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich schloss sich dem Antrag
auf Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht an.
X.________ beantragte demgegenüber die Anordnung einer
stationären Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB. Sie sei behandlungsfähig
und habe längerfristig Heilungschancen. Eine Verwahrung komme nach
dem neuen Recht nur noch bei Behandlungsunfähigkeit in Betracht. X.________
legte ein Gutachten bei, welches Dr. med. A.________ von den Universitären
Psychiatrischen Kliniken Basel am 28. März 2007 zu Handen der Anstalten
Hindelbank zu den Fragen der Vollzugsmodalitäten und von möglichen
Haftschäden erstattet hatte. Sie beantragte, es sei von Dr. A.________
eine Stellungnahme zur Frage einzuholen, ob sich mit einer therapeutischen
Behandlung der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung in Zusammenhang
stehender Taten begegnen lasse.
C.
Die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich
beschloss mit Entscheid vom 21. Februar 2008, dass keine therapeutische
Massnahme im Sinne von Art. 59-61 oder 63 StGB angeordnet und die
Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt wird. Die Einholung eines
ergänzenden Gutachtens lehnte sie ab.
D.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der
Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Februar 2008
sei aufzuheben; es sei eine stationäre therapeutische Massnahme im
Sinne von Art. 59 StGB anzuordnen; eventualiter sei die Sache zur
Einholung eines ergänzenden Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich
haben auf Vernehmlassungen verzichtet.
Erwägungen:
1.
1.1 Bei der Anordnung der Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs.
2 aStGB durch Urteil vom 18. Dezember 2001 stützte sich das Obergericht
des Kantons Zürich vor allem auf das Gutachten von Prof. Dr. med.
B.________ und Oberarzt Dr. med. C.________ vom 19. Januar 2000 (kant.
Akten act. 2/3). Gemäss diesem Gutachten, dessen Inhalt im angefochtenen
Entscheid (S. 6-8) zusammenfassend wiedergegeben wird, leidet die
Beschwerdeführerin an einer schwer ausgeprägten kombinierten Persönlichkeitsstörung,
die Elemente einer Borderline-, einer schizoiden und einer narzisstischen
Persönlichkeitsstörung aufweist. Es bestehe die hohe Wahrscheinlichkeit,
dass die Beschwerdeführerin erneut ähnliche schwere Straftaten begehe.
Die Gutachter verneinten das Bestehen eines erfolgversprechenden Therapieansatzes
und empfahlen die langfristige Unterbringung der Beschwerdeführerin
in einer gesicherten Umgebung, wobei eine Heil- und Pflegeanstalt
aus Gründen der Sicherheit für Personal und Patienten nicht in Frage
komme. Die Erfolgsaussichten einer grundsätzlich indizierten Psychotherapie
seien ungewiss. Deshalb hätten sichernde Massnahmen Vorrang vor therapeutischen
Überlegungen, zumal gemäss den bisherigen Erfahrungen die Beschwerdeführerin
auch im therapeutischen Rahmen in Zustände extremer Spannung und Ärgers
gerate, die in gefährliche und aggressive Handlungen mündeten und
welchen mit medizinischen Mitteln nicht genügend vorgebeugt werden
könne. Daher komme langfristig die Unterbringung in einer psychiatrischen
Klinik nicht in Betracht. Die umgebaute Spezialeinheit der Anstalten
Hindelbank sollte den Anforderungen an die Sicherheit genügen. Um
ihrer menschlichen Isolation entgegenzuwirken und um abzuklären, inwiefern
Kontakte überhaupt verantwortet werden könnten, müsse sich die Beschwerdeführerin
einer intensiven Gesprächstherapie unterziehen. Im Gutachten vom 19.
Januar 2000 wird abschliessend festgehalten, die Beschwerdeführerin
sei nach internationalem Standard als Serientäterin zu bezeichnen,
doch unterscheide sich ihr Profil beträchtlich von dem in der internationalen
Literatur geschilderten Profil anderer Serientäterinnen. Aufgrund
der Einmaligkeit des Falles könne nur eine kurzfristige Legalprognose
erstellt werden. Bis auf weiteres müsse jedenfalls von einer erheblichen
Gefahr für alle mit ihr beschäftigten Personen ausgegangen werden.
1.2 Die Beschwerdeführerin befindet sich seit dem 13. Juni 2000
in der Hochsicherheitsabteilung der Anstalten Hindelbank und ist aus
Sicherheitsgründen in einer eigens für sie umgebauten Einzelzelle
untergebracht. Zusätzlich wurde für sie eine Arbeitszelle eingerichtet,
um ihr das Arbeiten zu ermöglichen. Seit dem 22. Juni 2000 wird sie
regelmässig vom integrierten forensisch-psychiatrischen Dienst der
Universität Bern (IFPD) psychiatrisch betreut. Die Psychiater des
IFPD stehen für Krisensituationen sowie für die medikamentöse Unterstützung
zur Verfügung. In diesem Zusammenhang fanden seither zirka alle zwei
Wochen Konsultationen statt. Die regelmässige psychotherapeutische
Begleitung der Beschwerdeführerin wird von dipl. psych. D.________
wahrgenommen, der von den Anstalten Hindelbank angestellt ist. Seit
dem 2. September 2003 findet pro Woche eine zirka einstündige Therapiesitzung
statt. Dadurch konnten gewisse Fortschritte erzielt werden.
1.3 Am 18. Oktober 2005 erteilten die Anstalten Hindelbank Dr.
med. A.________ von den Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel
(PUK) den Auftrag, zu den Fragen betreffend die Verlegung der Beschwerdeführerin
auf die Integrationsabteilung, betreffend weitere Vollzugsmodalitäten
sowie bezüglich möglicher Haftschäden Stellung zu nehmen.
Gemäss dem Gutachten von Dr. med. A.________ vom 28. März 2007,
dessen Inhalt im angefochtenen Entscheid (S. 8-14) ausführlich wiedergegeben
wird, leidet die Beschwerdeführerin an einer instabilen Persönlichkeitsstörung
vom Borderline-Typus sowie an einer Zwangsstörung. Im Unterschied
zu früheren Diagnosen entfalle die Diagnose einer kombinierten Persönlichkeitsstörung,
da sich alle Phänomene zwanglos einer Borderline-Persönlichkeitsstörung
zuordnen liessen. Die Beschwerdeführerin sei auf einer achtstufigen
Skala als "schwer krank" (zweitletzte Stufe) einzuordnen. Sie zeige
in vielen Funktionsbereichen schwerwiegende Symptome, welche insbesondere
den zwischenmenschlichen Kontakt erheblich beeinträchtigten. Die Analyse
der Anlasstaten falle wegen der Schwere und der grossen Zahl der verübten
Delikte und nicht zuletzt wegen der vollständig fehlenden Täter-Opfer-Beziehung
hochgradig ungünstig aus. Soweit erkennbar habe die Beschwerdeführerin
immer aus eigenem Anlass und ohne Gruppendynamik gehandelt. Das Tatmotiv
der Spannungsabfuhr sei in ihrer Struktur verankert und nicht situationsbedingt.
Das Begehen gewalttätiger Straftaten zur Spannungsabfuhr könne als
ihr eigentliches Verhaltensmuster zur Bewältigung innerpsychischer,
subjektiv nicht ertragbarer Befindlichkeiten interpretiert werden.
Im zeitlichen Längsschnitt zeige sich eine eindrückliche, lange und
schwerwiegende Serie von massivster Gewaltanwendung. Mit Ausnahme
der aktuellen Inhaftierung in den Anstalten Hindelbank sei es immer
wieder während begleitenden Massnahmen zu schweren Straftaten gekommen.
Der Sachverständige Dr. A.________ attestiert der Beschwerdeführerin
einige Therapiefortschritte. Insbesondere im Zusammenhang mit der
laufenden Therapie zeige sie eine recht gute Einsicht in ihre Charakterauffälligkeit.
In spezifischen Konfliktsituationen, wie z.B. im Kontakt mit weiblichen
Angehörigen des Sicherheitsdienstes, bei Veränderungen ihres rigiden
Tagesplans oder der unmittelbaren Umgebung sowie generell bei inneren
Anspannungszuständen reagiere sie im Sinne einer Stereotypie mit fremdaggressiven
Verhaltensweisen, wobei sich diese in den letzten Jahren nur noch
mimisch und verbal manifestiert hätten. Aus dem Verlauf der letzten
Jahre, den Therapieberichten sowie den eigenen Schilderungen der Beschwerdeführerin
zeige sich eine deutliche Verbesserung der Frustrationstoleranz und
parallel dazu eine Abnahme der Impulsivität. Die Verlaufsberichte
der Betreuung attestierten ihr eine zunehmend bessere Belastbarkeit.
Die Gesamtbeurteilung betreffend die Gefahr erneuter schwerwiegender
Straftaten fällt nach der Einschätzung des Sachverständigen auf einer
fünfstelligen Skala von sehr ungünstig über neutral bis sehr günstig
als insgesamt ungünstig aus. Die bisherige, äusserst ungünstige Prognose
werde lediglich durch das offensichtliche Bewähren im aktuellen, hoch
strukturierten Setting im Sinne einer deutlichen Abnahme fremdaggressiven
Verhaltens über mehrere Jahre hinweg und durch die in Anbetracht der
schwierigen Rahmenbedingungen in wichtigen Bereichen erfolgreiche
Therapie korrigiert. In Anbetracht dieses Hintergrundes seien auch
unter Berücksichtigung der aktuellen Therapiefortschritte sowie der
nun mehrere Jahre dauernden positiven Bewährung (immer unter Berücksichtigung
des hochstrukturierten und sichernden Rahmens) konkret schwerwiegende
Delikte gegen die körperliche Integrität insbesondere von Frauen zu
erwarten. Im Falle einer Versetzung in den Gruppenvollzug sei im jetzigen
Zeitpunkt das Risiko für schwerwiegendes fremdaggressives Verhalten
ausgesprochen hoch. Zur Behandelbarkeit der Beschwerdeführerin hält
der Experte fest, dass Personen mit Borderline-Persönlichkeitsstörung
grundsätzlich in der Mehrzahl der Fälle erfolgreich behandelt werden
können. Die Beschwerdeführerin sei nun 34-jährig und komme damit aus
dem Alter heraus, in welchem sich die Borderline-Persönlichkeitsstörung
mit den heftigsten Symptomen manifestiere. Der zuständige Therapeut,
dipl. psych. D.________, sei mit den Therapieverfahren sowie einem
entsprechenden Patientenkollektiv vertraut. Die bisherigen Therapieerfolge
liessen durchaus einen günstigen weiteren Verlauf erhoffen. Die Bereitschaft
der Beschwerdeführerin, sich auf eine Therapie einzulassen, wird vom
Experten je nach Therapiebereich grundsätzlich als hinreichend bis
gut bezeichnet. Die weitere Entwicklung der Beschwerdeführerin hänge
überwiegend von allfälligen weiteren Lockerungsschritten ab. Ohne
Lockerungen sei nicht nur von einer Stagnation der bisherigen positiven
Entwicklung auszugehen, sondern in absehbarer Zeit wegen der negativen
Auswirkungen der Haft mit einer Zunahme der psychopathologisch bedingten
Schwierigkeiten zu rechnen. Es könne dann relativ rasch zu schwerwiegenden
und nicht vorhersehbaren Veränderungen kommen, wie z.B. einem kompletten
sozialen Rückzug, Suizidalität oder anderen selbst- und/oder fremdschädigenden
Verhaltensweisen. In Anbetracht des vor dem Hintergrund der Ausgangslage
doch günstigen Verlaufs innerhalb der letzten Jahre sei zu erwarten,
dass die positive Entwicklung bei sorgfältigen Lockerungsschritten
anhalte.
1.4 Die Beschwerdeführerin war bereits in den Jahren 1992 bis
1995 mehrfach psychiatrisch begutachtet worden. Bei diesen Begutachtungen
waren lediglich die zahlreichen Brandstiftungen und Eigentumsdelikte
der Beschwerdeführerin bekannt, nicht aber das Tötungsdelikt vom 26.
Juni 1991 sowie die Vorbereitungshandlungen zu Tötungsdelikten von
1991.
Der Psychiater Dr. med. E.________ hielt in seinem Gutachten vom
6. Mai 1992 unter anderem fest, bei der Beschwerdeführerin seien aufgrund
von Verletzungen und Demütigungen in ihrer Kindheit und Jugend allmählich
Hassgefühle und schliesslich Tötungsphantasien entstanden. Die Beschwerdeführerin
leide an einer schweren neurotischen Störung der Persönlichkeitsentwicklung,
welche durch die Unfähigkeit, starke Gefühle, Triebregungen und Impulse
zu kontrollieren, kompliziert würde. Dadurch habe sich eine Pyromanie
entwickelt. Die Tötungsimpulse seien Ausdruck ihrer Ablehnung und
Verachtung von Schwäche, wobei diese Impulse eine Eigendynamik entwickelten
und sich vom kontrollierbaren Verhalten lösten. In diesem Moment zeige
sich das klassische Symptom einer unkontrollierbaren Impulshandlung.
Die in der Beschwerdeführerin entstandene Spannung löse sich jeweils
in der Begehung der Tat und danach, würde aber von schwersten Schuldgefühlen
und einer tiefen Reue gefolgt (siehe Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 18. Dezember 2001, S. 138 ff.). Der Experte Dr. F.________
vom Kantonsspital Luzern konnte in seinem Gutachten vom 20. Oktober
1992 die Diagnose von Dr. E.________, wonach eine schwere neurotische
Störung der Persönlichkeitsentwicklung und eine Pyromanie vorliege,
nicht bestätigen. Er diagnostizierte eine dissoziale Persönlichkeitsstörung.
Es sei schwierig bis unmöglich, bei einer solchen Störung eine tragende
therapeutische Beziehung herzustellen (siehe das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 18. Dezember 2001, S. 140 ff.). In seinem Ergänzungsgutachten
vom 22. Juli 1994 hielt Dr. F.________ fest, bei der Beschwerdeführerin
sei zweifellos ein gewisser Reifeprozess festzustellen, wie dies natürlich
im Alter zwischen 19 und 21 Jahren zu erwarten sei. Für eine grundsätzliche
Veränderung ihrer Persönlichkeitsstruktur, ihrer Denkart und dem Spektrum
ihrer Ausdrucksmöglichkeiten bestünden jedoch keine Hinweise. Von
einer Gefährdung der Öffentlichkeit müsse auch heute noch gesprochen
werden, wenn diese auch nicht mehr als schwerwiegend zu bezeichnen
sei. Das Risiko einer Tatwiederholung sei gegenüber der katastrophalen
Prognose einer völlig undurchlässigen Verwahrung abzuwägen (Urteil
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Dezember 2001, S. 143
f.). Dr. G.________ von der Psychiatrischen Universitätsklinik Bern
bestätigte in seinem Gutachten vom 10. März 1995 die Diagnose von
Dr. F.________ betreffend eine dissoziale Persönlichkeitsstörung.
Aktuell sei bei der Beschwerdeführerin infolge der klar umgrenzten
Strukturen der Haftbedingungen eine weitere Stabilisierung der Persönlichkeitsstruktur
festzustellen, wobei das Ende dieser positiven Entwicklung noch nicht
erreicht sei. Aufgrund des relativ günstigen Gesamtverlaufs der Persönlichkeitsentwicklung
in den letzten Jahren sei die Beschwerdeführerin nicht als gemeingefährlich
einzustufen. Von der Beschwerdeführerin gehe aber eine situationsabhängige
Fremdgefährdung aus. Der Gutachter befürwortete eine stationäre Therapie
beziehungsweise Betreuung. Allgemein sei davon auszugehen, dass sich
die Persönlichkeit der Beschwerdeführerin mit grösster Wahrscheinlichkeit
nicht progredient destabilisieren, sondern dass es im Laufe der Jahre
zu einer besseren sozialen Anpassung kommen werde (Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 18. Dezember 2001, S. 144 f.).
2.
2.1 Die Vorinstanz hält im angefochtenen Entscheid in Würdigung
des Gutachtens von Prof. B.________ und Dr. C.________ vom 19. Januar
2000 und des Gutachtens von Dr. A.________ vom 28. März 2007 fest,
dass eine hohe Rückfallgefahr in Bezug auf schwerwiegende Straftaten
gegen Leib und Leben besteht. Die Legalprognose sei zwar nicht mehr
sehr ungünstig, aber immer noch ungünstig, wobei diese Änderung der
Beurteilung vor dem Hintergrund des rigiden Haftregimes zu sehen sei.
Ob die nach wie vor hohe Rückfallgefahr durch eine Therapie wesentlich
beeinflusst werden könne, erscheint der Vorinstanz höchst fraglich.
Gemäss dem Gutachten vom 19. Januar 2000 bestehe kein erfolgversprechender
Therapieansatz und habe die grundsätzlich indizierte Psychotherapie
nur ungewisse Erfolgsaussichten. Eine wesentliche Änderung dieser
Beurteilung lasse sich dem Gutachten vom 28. März 2007 nicht entnehmen.
Die darin vorgeschlagenen therapeutischen und betreuerischen Bemühungen
dienten primär der Verhinderung psychischer Langzeitschäden und sollten
im Weiteren eine stetige Risikoeinschätzung in Bezug auf Vollzugslockerungen
ermöglichen. Mit den bisher durchgeführten therapeutischen Bemühungen
hätten in den letzten vier Jahren stetig kleine Fortschritte gemacht
werden können. Diese Fortschritte sind nach der Einschätzung der Vorinstanz
gemessen an der Ausgangssituation zwar erheblich, aber mit Blick auf
das Therapieziel der Bewährung in der Freiheit in Anbetracht der bisherigen
Therapiedauer nur minimal. Insgesamt bestehe eine vage Hoffnung, dass
bei stetigen Therapiebemühungen in mehr oder weniger ferner Zukunft
eine Integration in den Normalvollzug gelingen könnte. Die Erfolgsaussichten
einer stationären therapeutischen Massnahme müssten weiterhin als
gering und zu unbestimmt eingestuft werden (angefochtener Entscheid
S. 14 ff.).
In rechtlicher Hinsicht geht die Vorinstanz davon aus, dass der
zu erwartende Erfolg einer stationären Massnahme im Sinne von Art.
59 StGB dann vorliege, wenn dem Täter nach der Durchführung der Massnahme,
die grundsätzlich nicht länger als fünf Jahre dauern sollte, in Bezug
auf die Begehung weiterer Straftaten, die mit dessen psychischer Störung
im Zusammenhang stehen, eine derart günstige Prognose gestellt werden
kann, dass es gerechtfertigt erscheint, ihm Gelegenheit zu geben,
sich in Freiheit zu bewähren, und ihn daher gemäss Art. 62 Abs. 1
StGB aus dem Vollzug der Massnahme bedingt zu entlassen (angefochtener
Entscheid S. 5). Für die Vorinstanz ist offenbar rechtlich massgebend,
ob eine konkrete Aussicht besteht, dass in fünf oder auch in zehn
Jahren ein Therapieerfolg im Sinne einer Bewährung in Freiheit erreicht
wird (siehe angefochtenen Entscheid S. 16). Die Vorinstanz kommt zum
Schluss, dass in Anbetracht der vorliegenden Gutachten eine konkrete
Aussicht, in fünf oder auch in zehn Jahren eine Bewährung in Freiheit
zu erreichen, nicht bestehe und daher die Erfolgsaussichten einer
stationären therapeutischen Massnahme weiterhin als gering und zu
unbestimmt eingestuft werden müssten, als dass sich deren Anordnung
rechtfertigen liesse (angefochtener Entscheid S. 16).
2.2 Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass von ihr
die Gefahr weiterer mit ihrer psychischen Störung in Zusammenhang
stehender Taten ausgeht. Sie macht aber geltend, dass sich dieser
Gefahr durch Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme
im Sinne von Art. 59 StGB begegnen lasse. Die von ihr auch mittelfristig
ausgehende Gefahr weiterer Taten hindere die Anordnung einer stationären
therapeutischen Massnahme nach dem neuen Recht nicht. Dieser Gefahr
sei durch den Vollzug in einer geschlossenen Einrichtung gemäss Art.
59 Abs. 3 StGB Rechnung zu tragen. Massgebend für die Abgrenzung zwischen
der Verwahrung und der stationären therapeutischen Massnahme nach
dem neuen Recht sei allein die Frage der Behandelbarkeit des Täters.
Die stationäre therapeutische Massnahme an Stelle der Verwahrung sei
schon anzuordnen, wenn zu erwarten sei, dass sich durch diese Massnahme
die Gefahr weiterer Taten zwar nicht beheben, aber doch vermindern
lasse, und somit die Legalprognose immerhin verbessert werde. Schon
dadurch werde der Gefahr weiterer Taten im Sinne von Art. 59 Abs.
1 lit. b "begegnet" und der versprochene "Erfolg" im Sinne von Art.
64 Abs. 1 lit. b StGB erreicht. An die Wahrscheinlichkeit sowie die
zeitliche Nähe dieses Erfolgs im Sinne einer Verbesserung der Legalprognose
als voraussichtliche Folge der Massnahme seien keine hohen Anforderungen
zu stellen. Schon geringe Erfolgsaussichten reichten aus. Eine die
Verwahrung ausschliessende Behandlungsfähigkeit sei immer zu bejahen,
wenn von der Therapie eine dynamische Einflussnahme auf die Rückfallgefahr
zu erwarten sei, unabhängig davon, ob im Zeitpunkt des Entscheids
eine Rückfallfreiheit vorausgesagt werden könne. Dies ergebe sich
auch daraus, dass dem Sachverständigen nicht die verbindliche und
sichere Prognose über den konkreten Verlauf einer Therapie oder gar
über einen konkreten Behandlungserfolg abverlangt werden könne. Wenn
es dem Sachverständigen aus wissenschaftlich-medizinischer Sicht nicht
möglich sei, einen konkreten Therapieverlauf zu antizipieren, dann
dürfe der Richter die Möglichkeit einer durch die Therapie (mit) bewirkten
künftig positiven Legalprognose nicht antizipierend verneinen. Die
Ungewissheit von Behandlungsprognosen dürfe nicht zu Lasten des Betroffenen
gehen. Im Zweifel sei statt der Verwahrung vorerst die stationäre
therapeutische Massnahme anzuordnen und in einer geschlossenen Einrichtung
gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB zu vollziehen. Dabei sei unter der gebotenen
Berücksichtigung des Grundrechts der Menschenwürde (Art. 7 BV) das
individuelle Veränderungspotential des Betroffenen mit zu gewichten,
welches im konkreten Fall aus verschiedenen Gründen (Alter der Beschwerdeführerin,
Art ihrer Krankheit etc.) ausgeprägt sei. Wenn bei einem Betroffenen
sowohl Therapierfähigkeit als auch (weitere) erhebliche Veränderungsressourcen
festgestellt werden können, dürften bei verfassungskonformer Auslegung
von Art. 59 StGB die Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen
Massnahme nicht verneint werden.
3.
3.1 Gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB überprüft das Gericht bis
spätestens zwölf Monate nach Inkrafttreten des neuen Rechts, ob bei
Personen, die nach den Artikeln 42 oder 43 Ziffer 1 Absatz 2 des bisherigen
Rechts verwahrt sind, die Voraussetzungen für eine therapeutische
Massnahme (Art. 59-61 oder 63) erfüllt sind. Trifft dies zu, so ordnet
das Gericht die entsprechende Massnahme an; andernfalls wird die Verwahrung
nach neuem Recht weitergeführt. Die vorliegend an Stelle der Verwahrung
im Sinne des neuen Rechts (Art. 64 StGB) allein in Betracht fallende
stationäre therapeutische Massnahme zur Behandlung von psychischen
Störungen ist in Art. 59 StGB geregelt. Ist der Täter psychisch schwer
gestört, so kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen,
wenn (lit. a) der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat,
das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht; und (lit.
b) zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner
psychischen Störung im Zusammenhang stehender Taten begegnen (Abs.
1). Die stationäre Behandlung erfolgt in einer geeigneten psychiatrischen
Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung (Abs. 2). Solange
die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten
begeht, wird er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt. Er kann
auch in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 behandelt werden,
sofern die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonal gewährleistet
ist (Abs. 3). Der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug
beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen
für eine bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und
ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der
Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang
stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf
Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils
höchstens fünf Jahre anordnen (Abs. 4). Der Vollzug einer Massnahme
nach den Artikeln 59-61 geht einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe
voraus (Art. 57 Abs. 2 StGB). Der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug
ist auf die Strafe anzurechnen (Art. 57 Abs. 3 StGB). Die Verwahrung
ist in Art. 64 StGB geregelt. Das Gericht ordnet die Verwahrung an,
wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere
Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme,
eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit
einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahre bedrohte Tat begangen
hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität
einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen
wollte, und wenn (lit. a) auf Grund der Persönlichkeitsmerkmale des
Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft
zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht; oder (lit.
b) auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung
von erheblicher Schwere, mit der Tat die in Zusammenhang stand, ernsthaft
zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und
die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 keinen Erfolg verspricht
(Abs. 1). Der Vollzug der Freiheitsstrafe geht der Verwahrung voraus.
Die Bestimmungen über die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe
(Art. 86-88) sind nicht anwendbar (Abs. 2). Ist schon während des
Vollzugs der Freiheitsstrafe zu erwarten, dass der Täter sich in Freiheit
bewährt, so verfügt das Gericht die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe
frühestens auf den Zeitpunkt hin, an welchem der Täter zwei Drittel
der Freiheitsstrafe oder 15 Jahre der lebenslänglichen Freiheitsstrafe
verbüsst hat. Zuständig ist das Gericht, das die Verwahrung angeordnet
hat. Im Übrigen ist Art. 64a anwendbar (Abs. 3). Die Verwahrung wird
in einer Massnahmevollzugseinrichtung oder in einer Strafanstalt nach
Artikel 76 Absatz 2 vollzogen. Die öffentliche Sicherheit ist zu gewährleisten.
Der Täter wird psychiatrisch betreut, wenn dies notwendig ist (Abs.
4). Während der Vollzug der stationären therapeutischen Massnahme
im Sinne von Art. 59 StGB dem Vollzug einer zugleich ausgesprochenen
Strafe - wie nach dem alten Recht - vorausgeht, geht - im Unterschied
zum alten Recht - der Vollzug der Freiheitsstrafe dem Vollzug einer
Verwahrung im Sinne von Art. 64 StGB voraus. Dies gilt auch für altrechtlich
verwahrte Täter (Urteil 6B_326/2007 vom 26. Februar 2008, E. 2).
3.2 Zu dieser gesetzlichen Regelung, die im Wesentlichen dem
bundesrätlichen Entwurf entspricht, hält die Botschaft des Bundesrates
fest, die Verwahrung sei gemäss dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit
insofern subsidiär, als sie nicht in Frage komme, solange eine therapeutische
Massnahme noch sinnvoll erscheine. Gegenüber gefährlichen psychisch
gestörten Tätern sei somit grundsätzlich zuerst zu prüfen, ob eine
Massnahme nach Art. 59 geeignet erscheine, den Täter von weiteren
Straftaten abzuhalten. Die stationäre therapeutische Massnahme trage
angesichts der Möglichkeit ihres Vollzugs in einer geschlossenen Einrichtung
beziehungsweise in einer Strafanstalt der öffentlichen Sicherheit
in demselben Masse Rechnung wie die Verwahrung. Erst wenn sich herausstelle,
dass eine Behandlung nach Art. 59 keinen Erfolg verspreche, solle
wenn nötig die Verwahrung angeordnet werden. Damit werde verhindert,
dass ein Täter zum Vornherein als "unheilbar" bezeichnet und in eine
Strafanstalt eingewiesen werde (Botschaft des Bundesrates zur Änderung
des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung
und Anwendung des Gesetzes], BBl 1999 1979 ff., 2078, 2097). Diese
Grundsätze betreffend das Verhältnis zwischen der Verwahrung und der
stationären therapeutischen Massnahme gelten auch für altrechtlich
verwahrte Täter, deren Verwahrung gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB
gerichtlich zu überprüfen ist.
3.3 In der Lehre wird allgemein betont, dass das neue Recht für
die Verwahrung eines gefährlichen psychisch gestörten Täters die Untherapierbarkeit
voraussetzt. Gegenüber einem behandlungsfähigen Täter falle die Verwahrung,
die subsidiär und "ultima ratio" sei, ausser Betracht und sei stattdessen
eine gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB in gesichertem Rahmen zu vollziehende
stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen (siehe etwa MARIANNE
HEER, Basler Kommentar, StGB I, 2. Aufl. 2007, Art. 56 N. 33, Art.
64 N. 87, 103, 107; DIESELBE, Einige Schwerpunkte des neuen Massnahmenrechts,
ZStrR 121/2003 S. 376 ff., 380, 402 f., 407; DIESELBE, Die therapeutischen
Massnahmen im Schatten der Verwahrung - einige kritische Überlegungen
zu Tendenzen im Massnahmenrecht, in: Festschrift für Franz Riklin,
2007, S. 97 ff., 103 ff.; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER/MARKUS HUG/DANIEL
JOSITSCH, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S.
160 ff., 189 f.; FRANZ RIKLIN, Strafen und Massnahmen im Überblick,
in: Brigitte Tag/ Max Hauri [Hrsg.], Die Revision des Strafgesetzbuches
Allgemeiner Teil, 2006, S. 94 f.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches
Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, 2. Aufl.
2006, § 9 N. 23, § 12 N. 13; HANS WIPRÄCHTIGER, Grundzüge des neuen
Massnahmenrechts 2002, in: La revisione della parte generale del Codice
penale, 2005, S. 43 ff., 49 f.).
3.4
3.4.1 Das Gericht kann gegenüber einem psychisch schwer
gestörten Täter gemäss Art. 59 Abs. 1 StGB eine stationäre therapeutische
Behandlung anordnen, wenn die Tat mit der psychischen Störung in Zusammenhang
steht und "zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer
mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen"
("il est à prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions
en relation avec ce trouble"; "vi sia da attendersi che in tal modo
si potrà evitare il rischio che l’autore commetta nuovi reati in connessione
con questa sua turba"). Eine stationäre therapeutische Massnahme setzt
als erstes selbstverständlich voraus, dass der Täter überhaupt behandlungsfähig
ist. Dies reicht jedoch nicht aus. Erforderlich ist nach der Formulierung
in Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB, dass zu erwarten ist, dadurch lasse
sich der Gefahr weiterer Taten begegnen. Aus dieser gesetzlichen Regelung
geht allerdings nicht klar hervor, welches Ausmass der zu erwartende
Erfolg haben und mit welchem Grad an Wahrscheinlichkeit sowie in welchem
Zeitraum ungefähr er eintreten muss, damit eine stationäre therapeutische
Massnahme angeordnet werden kann. Zu diesen Rechtsfragen lassen sich
verschiedene Auffassungen vertreten.
Die stationäre therapeutische Massnahme kann angeordnet werden,
wenn im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit
besteht, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer Straftaten deutlich
verringern. Somit reichen einerseits die bloss vage Möglichkeit einer
Verringerung der Gefahr und andererseits die Erwartung einer lediglich
minimalen Verringerung nicht aus. Bezogen auf den Zeitraum ist davon
auszugehen, dass gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB die stationäre
therapeutische Massnahme in der Regel höchstens fünf Jahre beträgt.
Daher muss grundsätzlich im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende
Wahrscheinlichkeit bestehen, dass sich durch eine stationäre Behandlung
über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr weiterer mit der psychischen
Störung in Zusammenhang stehender Taten deutlich verringern lässt.
Es ist indessen nicht die hinreichende Wahrscheinlichkeit erforderlich,
dass nach einer stationären Behandlung von fünf Jahren die Voraussetzungen
für eine bedingte Entlassung aus der stationären Massnahme gemäss
Art. 62 Abs. 1 StGB erfüllt sind, dass mithin ein Zustand erreicht
wird, der es rechtfertigt, dass dem Täter die Gelegenheit gegeben
wird, sich in der Freiheit zu bewähren. Eine deutliche Verringerung
der Gefahr weiterer Taten genügt. Dies ergibt sich auch aus Art. 59
Abs. 4 Satz 2 StGB. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung
nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die
Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen
Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen oder Vergehen
begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung
der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen. Es besteht
mithin die Möglichkeit der - gar mehrmaligen - Verlängerung der stationären
therapeutischen Massnahme um jeweils fünf Jahre. Dies wird in der
Botschaft des Bundesrates damit begründet, dass gerade bei Geisteskranken
mit chronischen Verläufen die therapeutischen Bemühungen oft sehr
viel länger dauern. Daher soll die Massnahme nach Art. 59 so oft verlängert
werden können, als eine Fortführung notwendig, geeignet und verhältnismässig
erscheint. Diese Verlängerung sei insbesondere für Behandlungen nach
Art. 59 Abs. 3 angezeigt (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 2078
f.).
Das Gericht kann mithin gegenüber einem psychisch schwer
gestörten Täter eine therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59
StGB anordnen, wenn im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit
besteht, dass sich durch eine solche Behandlung über die Dauer von
fünf Jahren die Gefahr von weiteren mit der psychischen Störung im
Zusammenhang stehenden Taten deutlich verringern lässt. Es muss jedoch
im Zeitpunkt des Entscheids nicht hinreichend wahrscheinlich sein,
dass schon nach einer stationären Behandlung von fünf Jahren ein Zustand
erreicht werden kann, der es rechtfertigt, dem Täter die Gelegenheit
zu geben, sich in der Freiheit zu bewähren, und ihn daher aus der
stationären Massnahme bedingt zu entlassen.
3.4.2 Die dargestellten Grundsätze finden auch Anwendung, wenn
zu entscheiden ist, ob gegenüber einem psychisch schwer gestörten
Täter eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59
StGB oder eine Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
anzuordnen ist.
Gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB ordnet das Gericht gegenüber
dem Täter, der eine Straftat der in dieser Bestimmung umschriebenen
Art begangen hat, die Verwahrung an, wenn auf Grund einer anhaltenden
oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit
der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass
der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer
Massnahme nach Artikel 59 StGB keinen Erfolg verspricht. Die Verwahrung
ist mithin gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB, auch wenn die übrigen
Voraussetzungen im Sinne dieser Bestimmung erfüllt sind, unzulässig,
wenn eine Massnahme nach Artikel 59 StGB einen Erfolg verspricht.
Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn im Sinne von Art. 59 Abs. 1
lit. b StGB zu erwarten ist, durch die stationäre therapeutische Massnahme
lasse sich der Gefahr weiterer Straftaten begegnen, wenn mithin im
Sinne der vorstehenden Erwägungen die hinreichende Wahrscheinlichkeit
einer deutlichen Verringerung der Gefahr weiterer Straftaten besteht,
und zwar von Straftaten der in Art. 64 Abs. 1 StGB umschriebenen Art.
Das in Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB vorausgesetzte Erfolgsversprechen
entspricht mithin der in Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB vorausgesetzten
Erwartung.
3.5 Auch wenn der Täter in dem in Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
umschriebenen Sinne gefährlich ist, hat der Richter eine stationäre
therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB anzuordnen, falls
diese Massnahme Erfolg verspricht. Der Gefährlichkeit des Täters ist
dadurch Rechnung zu tragen, dass die Massnahme in einer Einrichtung
gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB vollzogen wird. Darin liegt eine wichtige
Änderung gegenüber dem alten Recht (siehe die Botschaft des Bundesrates,
a.a.O., S. 2069, 2075). Der gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB mögliche Vollzug
der stationären therapeutischen Massnahme in einer geschlossenen Einrichtung
und allenfalls in einer Strafanstalt trägt, wie auch die Botschaft
(a.a.O., S. 2097) betont, der öffentlichen Sicherheit in demselben
Masse Rechnung wie die Verwahrung.
3.6 Dass der Täter auch in der Verwahrung psychiatrisch betreut
wird, wenn dies notwendig ist (Art. 64 Abs. 4 Satz 3 StGB), ist kein
Argument gegen die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme,
da sich die psychiatrische Betreuung im Sinne von Art. 64 Abs. 4 Satz
3 StGB prinzipiell von einer therapeutischen Behandlung im Sinne von
Art. 59 StGB unterscheidet. Die therapeutischen Massnahmen haben in
erster Linie eine "therapeutische, dynamische Einflussnahme" (und
damit primär eine Verbesserung der Legalprognose) zum Inhalt und nicht
bloss eine Pflege, d.h. eine "statisch-konservative Zuwendung" (Botschaft
des Bundesrates, a.a.O., S. 2077, mit Hinweis).
3.7 Wenn sich im Laufe des Vollzugs der stationären
therapeutischen Massnahme herausstellt, dass dadurch kein Erfolg im
Sinne einer deutlichen Verminderung der Gefahr weiterer Taten erreicht
werden kann, wenn also die Fortführung dieser Massnahme als aussichtslos
erscheint, so ist sie in Anwendung von Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB
aufzuheben. Ist bei Aufhebung einer Massnahme, die auf Grund einer
Straftat nach Art. 64 Abs. 1 angeordnet wurde, ernsthaft zu erwarten,
dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht, so kann das Gericht
gemäss Art. 64c Abs. 4 StGB auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verwahrung
anordnen. Wenn gegenüber einem altrechtlich verwahrten Täter im Rahmen
der Überprüfung gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB an Stelle der Weiterführung
der Verwahrung nach neuem Recht eine stationäre therapeutische Massnahme
angeordnet wird, so behält mithin das Gericht die Möglichkeit, bei
Aussichtslosigkeit der Fortführung dieser Massnahme die Verwahrung
anzuordnen. Voraussetzung ist in diesem Fall allerdings, dass der
Täter eine Straftat im Sinne von Art. 64 StGB begangen hat. Denn es
wird nicht lediglich eine altrechtliche Verwahrung gemäss Ziff. 2
Abs. 2 SchlBestStGB nach neuem Recht weitergeführt (siehe dazu Urteil
6B_144/2008 vom 19. September 2008), sondern eine neurechtlich angeordnete
stationäre therapeutische Massnahme in eine Verwahrung abgeändert.
4.
4.1 Die Vorinstanz kommt in ihrem Entscheid zum Schluss, dass
eine konkrete Aussicht, in fünf oder auch in zehn Jahren eine Bewährung
in Freiheit zu erreichen, nicht besteht und daher die Erfolgsaussichten
einer stationären therapeutischen Massnahme weiterhin als gering und
zu unbestimmt eingestuft werden müssten, als dass sich deren Anordnung
rechtfertigen liesse. Aus den Erwägungen im angefochtenen Entscheid
geht allerdings nicht klar hervor, ob die Vorinstanz die Behandlungsfähigkeit
der Beschwerdeführerin verneint oder ob sie diese zwar bejaht, aber
annimmt, dass ein Behandlungserfolg nicht hinreichend wahrscheinlich
und/oder nicht gross genug und/oder nicht zeitig genug erzielbar sei.
Aus dem angefochtenen Entscheid wird nicht ersichtlich, unter welchen
Voraussetzungen nach der Auffassung der Vorinstanz die Anordnung einer
stationären therapeutischen Massnahme an Stelle der Verwahrung gerade
noch in Betracht fiele.
4.2
4.2.1 Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wurden durch die
umfangreichen therapeutischen Bemühungen in den letzten rund vier
Jahren stetig kleine Fortschritte erzielt. Die Fortschritte seien
zwar gemessen an der Ausgangslage erheblich, aber gemessen am Therapieziel
der Bewährung in der Freiheit in Anbetracht der Therapiedauer minimal
(angefochtener Entscheid S. 16). Die Vorinstanz scheint davon auszugehen,
dass daher auch in der Zukunft nur stetig kleine Fortschritte erzielt
werden können. Sie setzt sich aber nicht mit der Möglichkeit auseinander,
dass im Rahmen einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne
von Art. 59 StGB im Lauf der Zeit - auch unter Berücksichtigung der
diagnostizierten psychischen Störung sowie des zunehmenden Alters
der Beschwerdeführerin - bis anhin noch nicht vorgenommene therapeutische
Behandlungen durchgeführt werden könnten, welche die Fortschritte
beschleunigen.
4.2.2 Gegen die Anordnung einer stationären therapeutischen
Massnahme spricht nach der Auffassung der Vorinstanz zudem, dass gemäss
den eindeutigen Ausführungen im Gutachten von Dr. A.________ weitere
Therapiefortschritte nur über eine schrittweise weitere Lockerung
der Haftbedingungen erreicht werden können. Die Vorinstanz hält dazu
fest, dass die für die Lockerungsentscheide notwendige Güterabwägung
zwischen dem Anspruch auf eine an sich notwendige Therapie und den
Sicherheitsbedürfnissen der Anstalt aufgrund der vorliegenden Umstände
schwierig sei. Es müsse jedoch der Vollzugsbehörde und der laufenden
Einschätzung des Therapeuten überlassen werden, inwiefern angezeigte
therapeutische Massnahmen wie Lockerungsschritte und Kontaktmöglichkeiten
in Bezug auf das Sicherheitsbedürfnis vertretbar seien. Eine Vorwegnahme
dieser Entscheide im Sinne einer grundsätzlichen Befürwortung solcher
Schritte sei im vorliegenden Fall weder sinnvoll noch angezeigt (angefochtener
Entscheid S. 16 f.).
Wie eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art.
59 StGB im Einzelfall zu vollziehen ist, haben die Vollzugsbehörden
zu entscheiden. Diese müssen somit nach den insoweit zutreffenden
Ausführungen der Vorinstanz im Einzelfall auch darüber befinden, ob
im Rahmen der Therapie Vollzugslockerungen unter der gebotenen Berücksichtigung
von Sicherheitsbedürfnissen zu verantworten sind, und je nach den
Umständen darauf verzichten. Soweit die gerichtliche Anordnung einer
stationären therapeutischen Massnahme an Stelle einer Verwahrung als
implizite Befürwortung von Vollzugslockerungen durch das Gericht interpretiert
werden könnte, wäre dies für die Vollzugsbehörden nicht massgebend.
Daher kann die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme
nicht mit dem Argument abgelehnt werden, dass sie als Befürwortung
von Vollzugslockerungen verstanden werden könnte.
4.3 Nach der Einschätzung der Vorinstanz sind die
Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Behandlung gering
und zu unbestimmt (angefochtener Entscheid S. 16). Ob die Vorinstanz
mit dieser Einschätzung die beiden Gutachten, auf welche sie sich
stützte, in vertretbarer Weise gewürdigt hat, kann hier dahingestellt
bleiben, weil diese aus nachstehenden Gründen als Entscheidungsgrundlage
nicht ausreichen.
4.3.1 Das Gericht stützt sich beim Entscheid über die Anordnung
einer therapeutischen Massnahme sowie bei der Änderung der Sanktion
auf eine sachverständige Begutachtung. Diese äussert sich über (lit.
a) die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des
Täters; (lit. b) die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher
Straftaten; und (lit. c) die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme
(Art. 56 Abs. 3 StGB). Eine sachverständige Begutachtung muss auch
vorliegen, wenn das Gericht in Anwendung von Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB
darüber zu befinden hat, ob gegenüber einem altrechtlich verwahrten
Täter eine therapeutische Massnahme anzuordnen oder die Verwahrung
nach neuem Recht weiterzuführen ist.
4.3.2 Das Gutachten von Prof. Dr. med. B.________ und von
Oberarzt Dr. med. C.________ datiert vom 19. Januar 2000. Es wurde
somit unter der Geltung des alten Rechts und der diesbezüglichen Rechtsprechung
erstellt und war bei Ausfällung des angefochtenen Entscheids bereits
sieben Jahre alt. Die Gutachter verneinten das Bestehen eines erfolgversprechenden
Therapieansatzes. Die Erfolgsaussichten einer grundsätzlich indizierten
Psychotherapie seien ungewiss. Aufgrund der Einmaligkeit des Falles
könne nur eine kurzfristige Legalprognose erstellt werden. Jedenfalls
müsse bis auf weiteres von einer erheblichen Gefahr für alle mit der
Beschwerdeführerin beschäftigten Personen ausgegangen werden. Was
seit Januar 2000 geschehen ist, berücksichtigt das Gutachten nicht.
Das Gutachten von Dr. med. A.________ vom 28. März 2007 wurde im
Auftrag und zu Handen der Anstalten Hindelbank erstellt. Gegenstand
des Gutachtens bilden im Wesentlichen Fragen betreffend die Verlegung
der Beschwerdeführerin auf die Integrationsabteilung, weitere Vollzugsmodalitäten
sowie mögliche Haftschäden. Das Gutachten befasst sich zwar auch etwa
mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen und Umständen einerseits
weitere Therapiefortschritte erzielt werden können und andererseits
das bereits Erreichte wieder zunichte gemacht würde. Die Fragen betreffend
die Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, die Erfolgsaussichten
einer stationären therapeutischen Massnahme und die Möglichkeit des
Vollzugs einer solchen Massnahme bilden jedoch nicht Gegenstand des
Gutachtens.
4.3.3 Damit liegt aber kein psychiatrisches Gutachten vor,
welches sich speziell zur Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin,
zu den Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Behandlung
und zu den Möglichkeiten des Vollzugs dieser Massnahme unter der gebotenen
Berücksichtigung der unbestrittenen Gefährlichkeit der Beschwerdeführerin
äussert. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz ein ergänzendes Gutachten
zu diesen Fragen einzuholen. Die Vorinstanz wird nach Eingang des
Gutachtens unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen darüber
entscheiden, ob eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen
oder aber die Verwahrung nach neuem Recht weiterzuführen ist.
5.
Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes. Gegenüber einem
gefährlichen psychisch gestörten Täter hat der Richter eine stationäre
therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB an Stelle einer
Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB anzuordnen, wenn
die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass durch eine stationäre
therapeutische Massnahme über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr
von weiteren mit der psychischen Störung im Zusammenhang stehenden
Straftaten im Sinne von Art. 64 StGB deutlich verringert wird. Nicht
erforderlich ist hingegen eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass
bereits über einen Behandlungszeitraum von fünf Jahren ein Zustand
erreicht wird, der es rechtfertigt, dem Täter Gelegenheit zu geben,
sich in der Freiheit zu bewähren. Soweit die Vorinstanz höhere Anforderungen
an das Ausmass, die Wahrscheinlichkeit und/oder die zeitliche Nähe
des Erfolgs einer stationären therapeutischen Massnahme stellt, kann
ihr nicht gefolgt werden. Ob die genannten Voraussetzungen erfüllt
sind, kann aufgrund der vorliegenden Gutachten nicht entschieden werden.
Daher hat die Vorinstanz ein ergänzendes Gutachten zu den Fragen der
Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, den Erfolgsaussichten
einer stationären therapeutischen Behandlung und den Möglichkeiten
des Vollzugs einer solchen Massnahme einzuholen.
Die Beschwerde ist somit im Sinne des Eventualantrags
gutzuheissen, der Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 21. Februar 2008 aufzuheben und die Sache zur
Einholung eines ergänzenden Gutachtens und zur neuen Entscheidung
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.
Die Beschwerdeführerin ersucht um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege. Das Gesuch ist gegenstandslos geworden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne des Eventualantrags gutgeheissen,
der Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 21. Februar 2008 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist
gegenstandslos geworden.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Der Kanton Zürich hat den Vertreter der Beschwerdeführerin,
Rechtsanwalt Matthias Brunner, mit Fr. 3’000.- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des
Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Oktober 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Näf