Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_202/2010
Urteil vom 31. Mai 2010
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger, Mathys,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiber Faga.
Verfahrensbeteiligte
X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Stephan A. Buchli,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Gewerbs- und bandenmässiger Diebstahl; Sachbeschädigung; Betrug; Willkür; Verjährung; Anklageprinzip; Strafzumessung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 24. November 2009.
Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ mit
Urteil vom 24. November 2009 schuldig insbesondere des gewerbs-
und bandenmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung,
des mehrfachen Hausfriedensbruchs und des Betrugs. Es
verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren unter
Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 259 Tagen.
Zugleich sprach das Obergericht X.________ von mehreren
Vorwürfen betreffend Diebstahl und Diebstahlsversuch,
Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch sowie mehrfache
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz frei. Auf
verschiedene Anklagen, unter anderem betreffend Sachbeschädigung
und Hausfriedensbruch, trat es infolge zwischenzeitlich
eingetretener Verjährung nicht ein. Schliesslich stellte es
fest, dass das erstinstanzliche Urteil, insbesondere soweit das
Bezirksgericht Zürich X.________ freigesprochen hatte respektive auf
die Anklage nicht eingetreten war, in Rechtskraft erwachsen war.
B. X.________ führt Beschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt,
das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, und die Sache sei
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem
ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
C. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz betreffend
verschiedene Delikte (vgl. Anklageschrift vom 18. August 2008,
ND 6, 7, 10-12, 48, 49 und 54; nachfolgend jeweils ND) eine
willkürliche Beweiswürdigung (Art. 9 BV) und die Verletzung der
Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK) vor.
Die Vorinstanz legt dem Beschwerdeführer insbesondere zur Last,
ab März 2002 bis April 2006 in verschiedenen Städten der Schweiz
in mehrere private Liegenschaften, Baucontainer und Poststellen
eingebrochen und unter anderem Bargeld entwendet zu haben.
1.1 Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt
werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend
sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2
BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG
ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE
134 IV 36 E. 1.4.1 S. 39). Die entsprechende Rüge prüft das
Bundesgericht nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit
vorgebracht und substanziiert begründet worden ist. Die
Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz
gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen
Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen
Entscheid verletzt worden sind (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 135 III 232
E. 1.2 S. 234; 134 II 244 E. 2.2 S. 246; je mit Hinweisen).
1.2 Die Vorinstanz legt dem Beschwerdeführer unter anderem
Einbruchdiebstähle in zwei Liegenschaften in Zürich und
Schlieren zur Last (ND 6 und 7). An beiden Tatorten wurden
DNA-Spuren sichergestellt. Die Vorinstanz hält fest, dass an den
Spurenasservaten ab zwei Werkzeugen (ND 6) ein Mischprofil habe
nachgewiesen werden können. Die am stärksten hervortretenden
Merkmale innerhalb dieses Mischprofils hätten sich zu einem
DNA-Hauptprofil zusammenfassen lassen. Das Hauptprofil habe mit
dem DNA-Profil des Beschwerdeführers eine vollkommene
Übereinstimmung ergeben. Dies lasse kaum mehr Raum für
vernünftige Zweifel an der Anwesenheit des Beschwerdeführers am
Tatort. Ebenso habe der Beschwerdeführer gestützt auf die
Auswertung sichergestellter DNA-Spuren drei von fünf an einem
weiteren Tatort aufgefundene Werkzeuge (ND 7) in den Händen
gehabt. Insgesamt habe das DNA-Profil des Beschwerdeführers an
über 24 Objekten (vorwiegend Tatwerkzeugen) nachgewiesen werden
können, die von den Tatorten stammten (angefochtenes Urteil S.
19 f. und 29 ff.). Der Beschwerdeführer stellt die Ergebnisse
der untersuchten Gegenstände nicht in Frage. Er macht wie
bereits vor Vorinstanz hingegen geltend, die Tatsache, dass er
die Werkzeuge in den Händen gehabt habe, lasse nicht auf eine
Tatbeteiligung schliessen (Beschwerde S. 6 ff.). Dieses
Vorbringen, mit dem sich die Vorinstanz bereits eingehend
auseinandergesetzt hat (angefochtener Entscheid S. 19 ff., 29 f.
und 32 f.), erschöpft sich in appellatorischer Kritik und zeigt
keine Willkür auf. Ebenso wenig vermag der Beschwerdeführer eine
Verfassungsverletzung aufzuzeigen, indem er auf den
vorinstanzlichen Freispruch betreffend drei Einbruchdiebstähle
(ND 25-27) verweist (Beschwerde S. 8 ff.). Dazu hält die
Vorinstanz fest, dass - im Gegensatz zu den Vorwürfen in ND 6
und 7 - lediglich eine einzige DNA-Spur des Beschwerdeführers
sowie diejenige einer unbekannten Person auf einem
Bolzenschneider vorlägen, es sich dabei um ein inkomplettes
DNA-Mischprofil handle und nicht ausgeschlossen werden könne,
dass die DNA-Spur des Beschwerdeführers bei einer früheren
Tätigkeit auf das Werkzeug gelangt sei (angefochtenes Urteil S.
65). Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die Vorinstanz hier
die Möglichkeit, wonach seine Spur früher und nicht im
Zusammenhang mit der Verübung eines Delikts auf das Werkzeug
gelangt sei, nicht gänzlich ausschliesse. Dies stehe im
Widerspruch zu ihren früheren Erwägungen. Die Rüge des
Beschwerdeführers lässt unbeachtet, dass die Vorinstanz die
Schuldsprüche betreffend die Delikte in ND 6 und 7 auf die
Sicherstellung zweier respektive dreier Werkzeuge stützt. Der
Beschwerdeführer vermag keine Willkür respektive keine
Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" darzutun (vgl.
dazu BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4 f.; 134 I 140 E. 5.3 S. 148; je mit
Hinweisen). Insbesondere kann die Vorinstanz, ohne in Willkür zu
verfallen, auf die Anzahl Werkzeuge abstellen, auf denen Spuren des
Beschwerdeführers nachgewiesen werden konnten. Anzufügen bleibt, dass
die Vorinstanz den Beschwerdeführer, im Gegensatz zur ersten Instanz,
in Bezug auf die Delikte in ND 25-27 freispricht, dabei aber die Untersuchungsergebnisse
der DNA-Spuren betreffend eines früheren Delikts (ND 24) heranzieht
(angefochtenes Urteil S. 65 mit Verweis auf HD 11/4). Dadurch ist
der Beschwerdeführer hingegen nicht beschwert.
Betreffend die Einbruchdiebstähle an der S.________strasse 65
und 80 in Zürich (ND 10-12) macht der Beschwerdeführer geltend,
ein enger zeitlicher, räumlicher und sachlicher Zusammenhang sei
entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gegeben (Beschwerde
S. 10 f.). Damit gibt er seine Ausführungen vor Vorinstanz
wieder und setzt sich im Übrigen mit den Erwägungen im
angefochtenen und erstinstanzlichen Entscheid nicht
rechtsgenügend auseinander (angefochtener Entscheid S. 38 ff.
mit Hinweis auf erstinstanzliches Urteil S. 18 ff.). Die Beschwerde
genügt den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht.
Die Vorinstanz zieht schliesslich betreffend die
Einbruchdiebstähle in die Poststelle in Pfäffikon (ND 48) und
das Restaurant auf der Autobahnraststätte in Sevelen (ND 49)
sowie den versuchten Einbruchdiebstahl in die Poststelle in
Pratteln (ND 54) verschiedene Beweismittel heran. Sie würdigt
die durch die rückwirkende Teilnehmeridentifikation
festgestellten Randdaten (Gesprächszeiten und Standorte), die
Gesprächsinhalte sowie die Art und Weise der Tatausführung (ND
48 und 49). Zusätzlich würdigt sie in Bezug auf den
Einbruchdiebstahl auf der Autobahnraststätte in Sevelen (ND 49)
die polizeiliche Observation des Beschwerdeführers in Begleitung
von Y.________ und Z.________, die am Tatort sichergestellten
Schuhabdrücke von Y.________ sowie das frühere, ansatzweise
Geständnis des Beschwerdeführers. Anlässlich des versuchten
Einbruchdiebstahls in die Poststelle von Pratteln (ND 54) wurde
der Beschwerdeführer mit den nämlichen Begleitern ebenfalls
polizeilich observiert (angefochtenes Urteil S. 69 ff. und 81
f.). Was der Beschwerdeführer diesbezüglich rügt (Beschwerde S.
11 ff.), überzeugt ebenfalls nicht und vermag die differenzierte
vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht zu erschüttern. Sein
Hinweis auf den modus operandi in Bezug auf den versuchten Einbruchdiebstahl
in Pratteln geht im Übrigen an der Sache vorbei, zumal die Vorinstanz
darauf nicht abstellt (angefochtenes Urteil S. 82).
Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, soweit sie
den Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG überhaupt
zu genügen vermag.
2. Am 14. Juni 2001 verursachte der Beschwerdeführer mit einem
Personenwagen einen Auffahrunfall. Dabei zog er sich unter
anderem Hirnverletzungen zu. Eine erste Befragung des
Beschwerdeführers durch die Schweizerische
Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erfolgte am 6. März 2002. Am
25. April 2002 und am 22. Juli 2003 fanden zwei medizinische
Untersuchungen statt. Der Beschwerdeführer erwirkte von der SUVA
sowie von der Sozialversicherungsanstalt (SVA) Zürich,
IV-Stelle, Zahlungen von insgesamt Fr. 329’208.-. Ihm wird zur
Last gelegt, einen grossen Teil seiner Leiden vorgetäuscht zu
haben. 2.1 2.1.1 Die Vorinstanz stellt fest, anlässlich der
ärztlichen Untersuchung vom 25. April 2002 sei eine
Kontaktaufnahme zwischen Arzt und Patienten nicht möglich
gewesen, da der Beschwerdeführer nicht gesprochen und nur in die
Ferne geblickt habe. Der untersuchende Arzt habe festgehalten,
dass der Beschwerdeführer beim Treppensteigen unsicher sei und
sich am Geländer abstütze. Es bestehe ein schweres Defizit der
Hirnleistung und eine Persönlichkeitsveränderung bis zur
völligen Unselbständigkeit und Einsatzunfähigkeit nach Status
eines Schädelhirntraumas. Anlässlich der medizinischen
Untersuchung vom 22. Juli 2003 habe sich der Beschwerdeführer
wiederum nicht gesprächsfähig gezeigt. Sein ihn begleitender
Bruder habe den Ärzten erklärt, dass man ihn für sämtliche
Tätigkeiten anleiten müsse und er nicht in der Lage sei, alleine
die öffentlichen Verkehrsmittel zu benützen. Dies habe zur Beurteilung
geführt, wonach schwere neuropsychologische Störungen vorlägen. Im
täglichen Leben müsse er ständig überwacht und angeleitet werden.
Die Vorinstanz erwägt, das Verhalten eines völlig
Unansprechbaren und Abwesenden, körperlich schwer
Beeinträchtigten stehe offensichtlich im Widerspruch zum
deliktischen, höchst aktiven und komplexen Verhalten des
Beschwerdeführers im gleichen Zeitraum. Sie verweist auf die von
ihm ab Februar bis April 2002 verübten Einbruchdiebstähle (ND
2-3, 6-8 und 10-20). Dem Beschwerdeführer sei bei diesen
Einbrüchen eine anspruchsvolle und tragende Rolle zugekommen. Er
habe verschiedene Fahrzeuge für die Einbrüche ausgewählt, ohne
Zündschlüssel zum Starten gebracht und anschliessend gelenkt. Er
sei in Baucontainer eingebrochen, habe Fenster und Türen
aufgewuchtet sowie Tresore aus Wand und Boden gerissen,
abtransportiert und gewaltsam geöffnet. Deshalb dränge sich der
Verdacht auf, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Befragung
respektive Untersuchungen die Verantwortlichen der SUVA über das
Ausmass seiner Beschwerden und damit über den Umfang der
Einschränkung seiner Arbeitsfähigkeit getäuscht habe. Dieser
Schluss werde bestätigt im Gutachten von Dr. med. D.________,
leitender Arzt beim Forensisch-Psychiatrischen Dienst der
Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich, vom 23. Januar 2007
(angefochtenes Urteil S. 86 ff.). 2.1.2 Das Gutachten vom 23.
Januar 2007 gelangt zum Schluss, die früheren
neuropsychologischen Diagnosen einer mittelschweren bis schweren
Störung und einer schweren traumatischen Hirnverletzung seien
nicht nachvollziehbar, sofern mit ihnen eine durch das
Unfallereignis bedingte Leistungsbeeinträchtigung durch
Hirnschädigung gemeint sei. Die dem Beschwerdeführer zur Last
gelegten Einbruchdiebstähle seien zu keinem Zeitpunkt mit einer
Störung vereinbar gewesen, wie sie vom Beschwerdeführer und
dessen Familienangehörigen geltend gemacht worden sei. Die
Diagnose einer organischen Persönlichkeitsstörung im Sinne der
Internationalen Klassifikation der Krankheiten und verwandter
Gesundheitsprobleme (ICD-10 F07.0) und ein organisches
Psychosyndrom nach Schädelhirntrauma (ICD-10 F07.2) seien nicht
belegt. Dass es im Rahmen des Unfalls vom 14. Juni 2001 zu einer
substanziellen Hirnschädigung gekommen sei, könne nicht verneint
werden. Die Berichte über die Befragung vom 6. März 2002 und die
Untersuchung vom 25. April 2002 widersprächen jedoch klar den
tatsächlichen kognitiven und exekutiven Leistungsmöglichkeiten
des Beschwerdeführers. Dass dieser eine Krankenrolle aus ihm
unbewussten Gründen übernehme, sei nicht der Fall. Vielmehr
seien die von ihm gezeigten psychischen Symptome und
Behinderungen als vorgetäuscht im Sinne einer Simulation (ICD-10 Z76.5)
zu verstehen (vorinstanzliche Akten HD 8/6 S. 45 ff.). 2.1.3 Die Vorinstanz
hält die in der Expertise vom 23. Januar 2007 enthaltenen Erörterungen
für überzeugend. Sie schliesst sich den gutachterlichen Schlussfolgerungen
an, die sie als fundiert und nachvollziehbar einschätzt (angefochtener
Entscheid S. 93 ff.).
2.2 Der Beschwerdeführer rügt, das Gutachten von Dr. med.
D.________ sei unvollständig, zu wenig schlüssig und ungenügend
begründet. Die Verurteilung wegen Betrugs beruhe auf einem
mangelhaften Gutachten und sei deshalb willkürlich (Beschwerde S.
16 ff.).
2.3 Das Vorbringen des Beschwerdeführers stellt eine Kritik am
Inhalt eines fachärztlichen Gutachtens dar. Ob ein Gericht die
im psychiatrischen Gutachten enthaltenen Erörterungen für
überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den
Schlussfolgerungen des Experten folgen oder ein
Ergänzungsgutachten beziehungsweise eine Oberexpertise einholen
soll, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die mit Beschwerde in
Strafsachen wegen Verletzung des Willkürverbots aufgeworfen
werden kann. Dasselbe gilt für die Frage, ob ein psychiatrisches
Gutachten in sich schlüssig ist (BGE 106 IV 236 E. 2a S. 238, 97
E. 2b S. 99 f.; je mit Hinweisen). Eine entsprechende Kritik
muss als Verletzung des Willkürverbots substanziiert dargelegt
werden. Das Gericht darf in Fachfragen nicht ohne triftige
Gründe von Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen.
Das Abstellen auf nicht schlüssige Expertisen kann gegen das
Willkürverbot und gegen Verfahrensrechte der Parteien
verstossen, so wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen
oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern
(BGE 132 II 257 E. 4.4.1 S. 269 mit Hinweis; 129 I 49 E. 4 S. 57 f.;
128 I 81 E. 2 S. 86 mit Hinweisen).
2.4 Der Beschwerdeführer gibt über weite Strecken seine
Ausführungen vor Vorinstanz wörtlich wieder und setzt sich mit
den Ausführungen des Sachverständigen und der vorinstanzlichen
Beweiswürdigung nicht respektive nicht genügend auseinander
(Beschwerde S. 20-25, 27 und 30). Er vermag nicht substanziiert
aufzuzeigen, inwiefern die Beweiswürdigung auch im Ergebnis
offensichtlich unhaltbar ist (BGE 133 IV 286 E. 1.4 S. 287 f.;
133 II 249 E. 1.4 S. 254 f.). Beispielsweise legt das Gutachten,
entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 20
f.), nicht nur dar, dass die Unfallfolgen im Zeitpunkt der
Begutachtung nicht mehr vorhanden waren. Vielmehr zeigt der
Gutachter nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz
(angefochtenes Urteil S. 96) auf, dass die Unfallfolgen bereits
im Zeitpunkt der Untersuchung durch die Ärzte der SUVA nicht im
damals vermeintlich festgestellten Umfang bestanden
(vorinstanzliche Akten HD 8/6 S. 45 ff.). Der Beschwerdeführer
macht geltend, die vorinstanzliche Feststellung, wonach er das
Verhalten eines völlig Unansprechbaren und Abwesenden gezeigt
habe, sei aktenwidrig. Vielmehr habe er am 6. März 2002 nicht
vorgetäuscht, stumm zu sein (Beschwerde S. 18). Diese Rüge geht
fehl, da die Vorinstanz nicht feststellt, dass er am 6. März
2002 (wohl aber am 25. April 2002 und 22. Juli 2003) eine
Drittperson für sich habe sprechen lassen (angefochtenes Urteil
S. 90). Die Vorinstanz verweist im Hinblick auf den vom
Beschwerdeführer wiederholt erwähnten Kokainentzug im Jahre 2005
(Beschwerde S. 20) auf die diesbezüglichen Erwägungen des
Gutachters (angefochtener Entscheid S. 100). Der
Beschwerdeführer vermag keine triftigen Gründe aufzuzeigen,
weshalb das Gutachten, indem es keine Hinweise auf das Bestehen
einer durch psychotrope Substanzen bedingten psychischen Störung
sieht, als nicht schlüssig zu werten und deshalb davon
abzuweichen wäre. Offensichtlich fehl geht auch dessen Rüge,
dass im Gutachten nicht dargelegt werde, weshalb er nicht unter
einer dissozialen Persönlichkeitsstörung leide (Beschwerde S.
23; vorinstanzliche Akten HD 8/6 S. 52). Das Vorbringen des Beschwerdeführers
vermag keine Mängel des Gutachtens substanziiert aufzuzeigen und nicht
dessen Überzeugungskraft in Frage zu stellen. Die Vorinstanz durfte
deshalb ohne Willkür das Gutachten als schlüssig werten und auf das
Ergebnis des Experten abstellen. Für die Anordnung eines zusätzlichen
Gutachtens besteht kein Anlass.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Tatbestand des
Betrugs sei in der Anklageschrift ungenügend umschrieben. Die
Anklage lege nicht dar, worin die Arglist bestanden habe. Es
wäre Aufgabe der Anklagebehörde und der kantonalen Instanzen
gewesen darzutun, ab wann er wieder vollständig arbeitsfähig
gewesen sei respektive ob eine eigentliche, verwertbare
Arbeitsfähigkeit bestanden habe (Beschwerde S. 27).
3.2 Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes ist nicht ersichtlich
(vgl. zum Anklageprinzip BGE 133 IV 235 E. 6.3 S. 245 mit
Hinweisen). Die Anklageschrift legt dem Beschwerdeführer zur
Last, gegenüber den Verantwortlichen der SUVA ein Krankheitsbild
simuliert zu haben. Sie beschreibt insbesondere dessen Verhalten
anlässlich der ärztlichen Untersuchungen vom 25. April 2002 und
22. Juli 2003 detailliert und gibt den jeweiligen Befund wieder.
In der Anklageschrift wird weiter festgestellt, dass sich die
Verfügungsberechtigten der Invalidenversicherung und der SUVA
durch den Beschwerdeführer in die Irre führen liessen und sie
die Falschangaben nicht ohne Weiteres hätten überprüfen können.
Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Täuschungen sowie das
Tatbestandsmerkmal der Arglist sind hinreichend konkretisiert.
Dies gilt entgegen dem Dafürhalten des Beschwerdeführers
namentlich auch für den Vorwurf, dass er in Tat und Wahrheit
arbeitsfähig gewesen wäre. Die Anklageschrift legt dar, dass er
in der nämlichen Zeit in der Lage gewesen sei, zahlreiche
Delikte zu verüben. Dabei sei er gewaltsam in Gebäude
eingebrochen, habe schwere Tresore aufgebrochen und
abtransportiert sowie Fahrzeuge kurzgeschlossen und gelenkt. Es
steht ausser Frage, dass diese Handlungen eine Arbeitsfähigkeit
nahelegen und der Anklageschrift ein entsprechender Vorwurf
innewohnt. Weiter geht die Rüge, wonach die Anklageschrift nicht
festhalte, ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer wieder
vollständig arbeitsfähig gewesen wäre, an der Sache vorbei.
Solches ist nicht relevant, da ihm vorgeworfen wird, über das
Ausmass der Beschwerden getäuscht zu haben. Dass die Anklage
endlich offenlässt, in welchem exakten Umfang der
Beschwerdeführer arbeitsfähig war, ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer
legt nicht dar, und es ist unter dem Gesichtspunkt des Anklagegrundsatzes
nicht ersichtlich, dass und inwiefern eine wirksame Verteidigung nicht
möglich gewesen sein sollte.
4. 4.1 Dem Beschwerdeführer wird in der Anklageschrift unter
anderem zur Last gelegt, ab Februar bis April 2002 zahlreiche
Sachbeschädigungen verübt zu haben (ND 2-3, 6-20). Die
Vorinstanz trat auf die Anklage infolge Verjährung grösstenteils
nicht ein. Davon ausgenommen sind zwei Einbruchdiebstähle vom
9./10. März 2002 und 9. April 2002. Dem Beschwerdeführer wird
vorgeworfen, in eine Liegenschaft in Zürich eingebrochen und
dabei einen Sachschaden von Fr. 11’690.- verursacht zu haben (ND
6). Einen Monat später sei er in ein Thermalbad eingedrungen und
habe einen Sachschaden von rund Fr. 12’600.- herbeigeführt (ND 20).
Die Vorinstanz wendet die bis zum 30. September 2002 geltenden
Verjährungsbestimmungen an, was der Beschwerdeführer zu Recht
nicht beanstandet. Sie führt aus, dass für Taten, die damals mit
Gefängnis bis zu drei Jahren oder mit Busse bedroht gewesen
seien, eine relative Verjährungsfrist von 5 und eine absolute
Verjährungsfrist von 7 ½ Jahren gelte (Art. 70 und Art. 72
aStGB). Deshalb seien unter anderem die vor dem 24. Mai 2002
verübten Sachbeschädigungen verjährt. Davon ausgenommen seien
die im Sinne von Art. 144 Abs. 3 StGB grossen Sachbeschädigungen
(ND 6 und 20), die als Verbrechen noch nicht verjährt seien (angefochtenes
Urteil S. 10 f.).
4.2 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe die
fraglichen zwei Sachbeschädigungen zu Unrecht als grossen
Schaden im Sinne von Art. 144 Abs. 3 StGB qualifiziert. Auch sei
die Höhe des Schadens bloss geschätzt worden. Schliesslich führe
Art. 144 Abs. 3 StGB nicht zu einer Verlängerung der
Verjährungsfrist. Beide Straftaten seien im Zeitpunkt des
vorinstanzlichen Urteils bereits verjährt gewesen (Beschwerde S.
4 ff.). 4.3 4.3.1 Gemäss Art. 144 Abs. 3 StGB kann auf
Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt
werden, wenn der Täter einen grossen Schaden verursacht. Zu
prüfen ist, ob diese Bestimmung zur Anwendung gelangt. Dabei
stellt sich die Frage nach einem allfälligen Gesamtwert mehrerer
Sachbeschädigungen respektive nach einer Handlungseinheit nicht,
da die Höhe der Sachbeschädigungen, auf welche die Vorinstanz
nicht eintritt, für die Berechnung der Deliktssumme nicht
herangezogen werden darf. Entgegen den Ausführungen in der
Botschaft, wonach die Grenzziehung zwischen dem grossen und dem
normalen Schaden durch eine langjährige Rechtsprechung geklärt
worden sei (vgl. Botschaft vom 24. April 1991 über die Änderung
des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des
Militärstrafgesetzes, BBl 1991 II 1014 Ziff. 213.11), finden
sich in der Rechtsprechung nur wenige Hinweise. Das
Bundesgericht qualifizierte einen Schaden in der Höhe von Fr.
40’000.- (BGE 106 IV 24) respektive von Fr. 82’000.- (BGE 117 IV
437 E. 2 S. 440) als gross. In der Literatur wird mehrheitlich
die Grenze bei Fr. 10’000.- gesetzt, wobei teilweise die
Verhältnisse des Betroffenen herangezogen werden (Andreas
Donatsch, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 184;
Stratenwerth/Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Handkommentar, 2. Aufl. 2009, N. 6 zu Art. 144 StGB; für die
Berücksichtigung persönlicher Verhältnisse Philippe
Weissenberger, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007,
N. 61 zu Art. 144 StGB; Christian Favre und andere, Code pénal
annoté, 3. Aufl. 2007, N. 3.1. zu Art. 144 StGB;
Trechsel/Crameri, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Praxiskommentar, 2008, N. 10 zu Art. 144 StGB). Eine weitere
Meinung stellt allein auf einen objektiven Massstab ab, ohne
diesen zu beziffern (Bernard Corboz, Les infractions en droit
suisse, Vol. I, 2002, art. 144 CP n. 32; Martin Schubarth, in: Kommentar
zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, 1990, N.
40 zu Art. 145 StGB). Nach Niggli sind die persönlichen Verhältnisse
des Betroffenen heranzuziehen. Bei juristischen Personen soll hingegen
ein objektiver Massstab (mehr als Fr. 10’000.-) gelten (Marcel Niggli,
Das Verhältnis von Eigentum, Vermögen und Schaden nach schweizerischem
Strafgesetz, 1992, S. 233 ff.).
Der Richter hat bei der Prüfung der Frage, ob im konkreten Fall
ein Qualifikationsgrund vorliegt, stets auch die Höhe der
angedrohten Mindeststrafe zu berücksichtigen. Denn bei der
Auslegung von Straftatbeständen ist auch der angedrohten Strafe
Rechnung zu tragen. Dafür sprechen bereits der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit, dem gerade auch im Strafrecht eine grosse
Bedeutung zukommt, und das Schuldprinzip (BGE 116 IV 319 E. 3b
S. 329 f. mit Hinweisen). Während die einfache Sachbeschädigung
mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit einer
Geldstrafe bestraft wird, kann bei einem grossen Schaden auf
eine Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt
werden. Zudem erhebt Art. 144 Abs. 3 StGB den Grundtatbestand zu
einem Offizialdelikt. Mit Blick auf die fakultative
Strafschärfung sind die Konsequenzen eines grossen Schadens im
Vergleich zur altrechtlichen obligatorischen Strafschärfung
weniger einschneidend. Zu beachten ist überdies, dass der
Richter auch im Rahmen des Grundtatbestands eine Strafe von
beispielsweise über einem Jahr aussprechen kann, wenn Unrechts-
und Schuldgehalt der Tat dies erfordern. Es scheint sachgerecht,
einen Schaden von mindestens Fr. 10’000.- als gross im Sinne von
Art. 144 Abs. 3 StGB zu bezeichnen. Ob bei geschädigten
natürlichen oder juristischen Personen auch auf deren
finanzielle Verhältnisse abzustellen ist, kann offenbleiben.
Solche sind hier nicht bekannt. Der Hinweis des
Beschwerdeführers auf die Höhe des Aktienkapitals der
A.________AG ist unbehelflich, da dieses keinerlei Rückschlüsse
auf die Vermögenssituation erlaubt. 4.3.2 Soweit der
Beschwerdeführer geltend macht, die exakte Schadenshöhe stehe
nicht fest, und die Anwendung des qualifizierten Tatbestands
beruhe auf einer blossen Schadensschätzung (Beschwerde S. 5),
genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht (Art.
106 Abs. 2 BGG). Da der Schaden im Rahmen eines Strafverfahrens
regelmässig nicht exakt festgestellt werden kann, sind
Schätzungen unvermeidbar. Der Beschwerdeführer kritisiert das
angefochtene Urteil, ohne eine willkürliche
Tatsachenfeststellung zu behaupten und aufzuzeigen. Er
beschränkt sich vielmehr auf eine pauschale Kritik an der Schadensfeststellung.
Dadurch vermag er keine Verfassungsverletzung darzutun. Im Übrigen
wäre es ihm angesichts der in diesem Zusammenhang kleinen Zahl der
Delikte zumutbar gewesen, seine Rüge für jedes Delikt und den entsprechenden
Schadensbetrag zu substanziieren. Auf die Beschwerde ist in diesem
Punkt nicht einzutreten.
Selbst wenn das Vorbringen des Beschwerdeführers ausreichend
substanziiert wäre, ist es in der Sache unzutreffend. Es ist
nicht ersichtlich, dass der Schluss der Vorinstanz, wonach die
Schäden jeweils Fr. 10’000.- übersteigen, auch im Ergebnis
willkürlich wäre. 4.3.3 4.3.3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor,
beim Qualifikationstatbestand von Art. 144 Abs. 3 StGB liege
lediglich eine Strafzumessungsregel vor. Zudem sei die
Straferhöhung bloss fakultativ. In BGE 125 IV 74 habe das
Bundesgericht entschieden, dass im Fall der fakultativen
Möglichkeit einer Strafmilderung die Verjährungsfristen des
Grund- und nicht des privilegierten Tatbestands zum Tragen
kämen. Dasselbe müsse auch im umgekehrten Fall gelten, wo die
Berücksichtigung des verschärften Strafrahmens fakultativer
Natur sei (Beschwerde S. 5 f.). 4.3.3.2 Die Rüge ist
unbegründet. Massgebend für die Bestimmung der Verjährungsfrist
ist die vom Gesetz angedrohte Höchststrafe. Abzustellen ist
somit auf ein rein formales Merkmal. Bei Strafnormen des
Besonderen Teils des Strafgesetzbuches, welche neben einem
Grundtatbestand qualifizierte oder privilegierte Tatbestände
vorsehen, ist der Strafrahmen jenes Tatbestands massgeblich,
dessen der Täter beschuldigt wird. Ebenso sind die "(besonders)
schweren" oder die "(besonders) leichten" Fälle zu behandeln.
Das Bundesgericht erwog in BGE 108 IV 41, dass die abstrakte
Betrachtungsweise nicht nur dort anwendbar sei, wo für ein und
denselben Tatbestand wahlweise zwei verschiedene Arten von
Strafen angedroht würden, sondern auch in den Fällen, wo neben
einem Grundtatbestand durch eigens umschriebene Qualifikationen
gekennzeichnete Tatbestände mit besonderen Strafdrohungen
vorgesehen seien. Schärfungs- und Milderungsgründe des
Besonderen Teils des Strafgesetzbuches seien bei der Ermittlung
der angedrohten Höchststrafe zu berücksichtigen, sofern der
Richter dabei in objektiver Weise unter Vernachlässigung aller
den konkreten Fall berührender subjektiver Elemente den Gehalt
der betreffenden Qualifikationen feststelle (BGE 108 IV 41 E. 2
S. 42 ff.). Auch die leichten bzw. besonders leichten Fälle,
welche Strafmilderungsgründe des Besonderen Teils des
Strafgesetzbuches darstellen, sind für die Bestimmung der
Verjährungsfrist massgebend. Dies gilt jedoch nur, wenn für die
privilegierten Tatbestände ein besonderer Strafrahmen und nicht
bloss die Möglichkeit einer Strafmilderung vorgesehen ist. Das
Bundesgericht erwog, dass der privilegierte Tatbestand der
Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 2 StGB) eine fakultative
Strafrahmenerweiterung nach unten vorsehe. Auszugehen sei
(weiterhin) von der angedrohten Höchststrafe und somit vom
Grundtatbestand (BGE 125 IV 74 E. 2 S. 77 f.). Sieht der
qualifizierte Tatbestand wie in Art. 144 Abs. 3 StGB eine
fakultative Strafschärfung vor, so erweitert sich der
Strafrahmen nach oben. Verjährungsrechtlich relevant ist die
(neu) angedrohte Höchststrafe. Deshalb ist das Vorbringen des
Beschwerdeführers, wonach bei einer fakultativen Strafschärfung
(wie richtigerweise bei einer fakultativen Strafmilderung) auf den
Grundtatbestand abzustellen sei, unzutreffend. Hat der Täter einen
grossen Schaden verursacht, gelten mithin längere Verjährungsfristen
(vgl. Art. 70 aStGB [in der bis 30. September 2001 gültigen Fassung]
und Art. 97 StGB). Diese ergänzen somit die Regelung des alten und
neuen Verjährungsrechts, wonach geringfügige Sachbeschädigungen (Art.
172ter StGB) kürzeren Verjährungsfristen unterstehen (vgl. Art. 109
aStGB und Art. 109 StGB).
5. 5.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 146
StGB. Die Ärzte der Rehaklinik Bellikon hätten nebst der
Schädigung des Hirns eine vorbestehende Persönlichkeitsstörung
in Erwägung gezogen. Deshalb könne von einer arglistigen
Täuschung nicht die Rede sein. Es hätten deutliche Hinweise
dafür bestanden, dass er über eine grössere Leistungsfähigkeit verfügt
habe (Beschwerde S. 24 f. und 28).
5.2 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, das Verhalten des
Beschwerdeführers sowie die Schilderungen seiner ihn
begleitenden Verwandten stünden mit den tatsächlichen
Verhältnissen offensichtlich im Widerspruch. Indem er seine
wahre physische und psychische Leistungsfähigkeit verschwiegen
und vorgegeben habe, apathisch und kommunikationslos bis zur
völligen Unselbständigkeit zu sein, habe er die Ärzte sowie die
Versicherungen arglistig getäuscht. Da selbst im vorliegenden
Strafverfahren einiger Aufwand habe betrieben werden müssen, um
den vorgespielten Gesundheitszustand zu widerlegen, könne nicht
die Rede sein, dass die Versicherungen und die Ärzte die
erforderliche Aufmerksamkeit hätten vermissen lassen. Dies
ergebe sich auch daraus, dass bei einem Krankheitsbild, bei dem
auf neuropsychologische Testuntersuchungen abzustellen sei, der
Arzt in erster Linie von den Beschreibungen des Betroffenen
abhängig sei. Wohl wäre es theoretisch denkbar, dass die
behandelnden Ärzte die raffinierten Machenschaften durchschaut
hätten. Dies sei jedoch praktisch unmöglich. Dass der
Beschwerdeführer das Krankheitsbild bewusst simuliert habe, gehe
aus der Expertise klar hervor. Deshalb habe der Beschwerdeführer auch
den subjektiven Tatbestand des Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs.
1 StGB erfüllt (angefochtener Entscheid S. 100 ff.).
5.3 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betrugs unter
anderem schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern
unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder
Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den
Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst
oder einen andern am Vermögen schädigt.
Arglist ist nach ständiger Rechtsprechung gegeben, wenn der
Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer
Machenschaften oder Kniffe bedient. Bei einfachen falschen
Angaben ist das Merkmal erfüllt, wenn deren Überprüfung nicht
oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist,
und wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung
abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die
Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen
Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 135 IV 76 E. 5.2
S. 79 ff. mit Hinweisen). 5.4 5.4.1 Der Beschwerdeführer setzt
sich, soweit er sinngemäss geltend macht, das Tatbestandsmerkmal
der arglistigen Täuschung sei nicht erfüllt, mit den
entsprechenden Erwägungen des angefochtenen Entscheids nicht
argumentativ auseinander. Die Beschwerde genügt in diesem Punkt den
Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG nicht.
Zudem ist die Rüge unbegründet. Nach der verbindlichen
Feststellung der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) war der
Beschwerdeführer ab Februar 2002 bis April 2006 in erheblichem
Masse deliktisch tätig. Sein Verhalten und seine Schilderungen
anlässlich der Befragung am 6. März 2002 und der ärztlichen
Untersuchungen am 25. April 2002 und 22. Juli 2003 stehen mit
den tatsächlichen Verhältnissen offensichtlich im Widerspruch.
Das Merkmal der Täuschung ist ohne Weiteres gegeben. Wie bereits
ausgeführt, wird ihm lediglich vorgeworfen, er habe über das
Ausmass der Beschwerden getäuscht. Die Vorinstanz lässt deshalb
zu Recht offen, in welchem exakten Ausmass der Beschwerdeführer arbeitsfähig
war.
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, das
Tatbestandsmerkmal der Arglist sei mit Blick auf die ärztlichen
Beobachtungen in der Rehaklinik Bellikon nicht erfüllt, geht
seine wiederholte Rüge nach den zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz an der Sache vorbei (vgl. angefochtenes Urteil S. 101
f.). Im Übrigen ist sie unbegründet. Indem der Beschwerdeführer
sich stumm stellte, ins Leere blickte und vorgab, für sämtliche
alltäglichen Tätigkeiten angeleitet und überwacht werden zu
müssen, spiegelte er einen Krankheitszustand vor, der so nicht
bestand. Sein Verhalten und die Schilderungen der
Begleitpersonen anlässlich der ärztlichen Untersuchungen stellen
eine eigentliche Inszenierung dar und sind als betrügerische
Machenschaften zu würdigen (vgl. BGE 132 IV 20 E. 5.4 S. 28 mit
Hinweisen). Zudem war eine Überprüfung dieser Angaben für die
begutachtenden Ärzte nicht möglich oder jedenfalls mit einem
unzumutbaren Aufwand verbunden. Das ergibt sich nach den
zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen bereits aus dem
Umstand, dass sich erst durch eine mehrtägige Observation und
durch Telefonkontrollen nachweisen liess, dass der
Beschwerdeführer in einem erheblichen Ausmass eine physische und
psychische Leistungsfähigkeit aufwies (angefochtenes Urteil S.
103). Auch sind nach den Ausführungen des Gutachters
neuropsychologische Testuntersuchungen nicht nur von der
Leistungsfähigkeit des Patienten abhängig, sondern auch von
dessen Motivation zur Kooperation sowie vom Ergebnis seiner
Befragung zu seinen Beschwerden und Einschränkungen
(vorinstanzliche Akten HD 8/6 S. 45 ff.). Der Gutachter ist
mithin für seine medizinische Diagnose auf die Schilderungen des
Exploranden angewiesen und darf sich grundsätzlich darauf
verlassen, auch wenn dabei nicht von einem eigentlichen
Vertrauensverhältnis zwischen Explorand und Sachverständigem
ausgegangen werden kann. 5.4.2 Indem die Vorinstanz den Beschwerdeführer
des Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig spricht, verletzt
sie kein Bundesrecht. Auf die zutreffenden Erwägungen zum subjektiven
Tatbestand kann im Sinne von Art. 109 Abs. 3 BGG verwiesen werden
(angefochtener Entscheid S. 103 f.).
6. 6.1 Der Beschwerdeführer beanstandet ferner die
Strafzumessung. Er bringt vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht
eine verminderte Schuldfähigkeit verneint. Auch sei dem Umstand
nicht Rechnung getragen worden, dass die Straftaten bereits 4
bis 8 Jahre zurücklägen und er sich in dieser Zeit wohl
verhalten habe. Die Beurteilung seines Verhaltens als
skrupellos, durchtrieben und habgierig sei "zu hart". Eine
straferhöhende Berücksichtigung der Geldgier verstosse
schliesslich mit Blick auf die Verurteilung wegen Gewerbsmässigkeit
gegen das Doppelverwertungsverbot (Beschwerde S. 30 ff.).
6.2 Der Beschwerdeführer hat die hier zu beurteilenden
Straftaten vor Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des
Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 begangen. Das neue Recht ist
auf die vor diesem Zeitpunkt begangenen Taten anzuwenden, falls
es milder ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Die Vorinstanz wendet
richtigerweise das alte Recht an (angefochtener Entscheid S. 105).
Nach Art. 63 aStGB bemisst der Richter die Strafe nach dem
Verschulden des Täters; er berücksichtigt die Beweggründe, das
Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Diese
Bestimmung entspricht weitgehend der neuen Regelung in Art. 47
StGB, und die früher geltenden Strafzumessungsgrundsätze wurden
in Art. 47 Abs. 1 StGB beibehalten (BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19).
Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem
Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die
persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben
des Täters.
Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die
verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das
Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die
Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen
Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von
rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder
wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in
Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat
(BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19 f. mit Hinweisen).
6.3 Die Vorinstanz setzt sich in ihren Erwägungen zur
Strafzumessung mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten
auseinander und würdigt sämtliche Zumessungsgründe zutreffend.
Dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgeblichen
Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche
Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte, ist nicht ersichtlich
(vgl. angefochtenen Entscheid S. 105 ff. mit Hinweis auf das
erstinstanzliche Urteil S. 64 ff.). 6.3.1 Der Gutachter
schliesst eine verminderte Schuldfähigkeit aus (vorinstanzliche
Akten HD 8/6 S. 53 f.). Soweit der Beschwerdeführer die
Würdigung des Gutachtens durch die Vorinstanz und dessen
Schlussfolgerung kritisiert, vermag er die Überzeugungskraft des
Gutachtens nicht in Frage zu stellen. Daran ändert sein Hinweis
auf die behauptete Kokainsucht und den Missbrauch von
Schmerzmitteln nichts (E. 2.4 hievor). 6.3.2 Ohne Grund rügt der
Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe die Strafe in Anbetracht
der seit den Taten verstrichenen Zeit zu Unrecht nicht
gemildert. Gemäss Art. 64 zweitletzter Absatz aStGB kann der
Richter die Strafe mildern, wenn seit der Tat verhältnismässig
lange Zeit verstrichen ist und der Täter sich während dieser
Zeit wohl verhalten hat. Die neue Bestimmung in Art. 48 lit. e
StGB entspricht trotz des abgeänderten Wortlauts der
altrechtlichen Regelung (Urteil 6B_622/2007 vom 8. Januar 2008
E. 3.1). Verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist gemäss der
Rechtsprechung, wenn bei einer Verjährungsfrist von 15 Jahren
zwei Drittel verstrichen sind (BGE 132 IV 1 E. 6.2.1 S. 4). Der
Beschwerdeführer verübte die Taten im Zeitraum von Februar 2002
bis April 2006. Damit liegen diese nicht derart weit zurück,
dass die Vorinstanz gehalten gewesen wäre, dem Zeitablauf bei
der Strafzumessung zugunsten des Beschwerdeführers Rechnung zu
tragen. 6.3.3 Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach die
Beurteilung seines Verhaltens als skrupellos, durchtrieben und
habgierig "zu hart" sei (Beschwerde S. 31), ist nicht
rechtsgenügend begründet (Art. 42 Abs. 2 BGG) und deshalb nicht
zu hören. 6.3.4 Das Doppelverwertungsverbot, welches der
Beschwerdeführer als verletzt sieht, bedeutet, dass
Qualifikations- und Privilegierungsgründe, die zu einem
veränderten Strafrahmen führen, nicht ein zweites Mal
berücksichtigt werden dürfen. Das Gericht kann jedoch
einbeziehen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder ein
privilegierender Tatumstand gegeben ist (BGE 120 IV 67 E. 2b S.
71 f. mit Hinweis). Die Vorinstanz führt in ihrer
Urteilsbegründung aus, das skrupellose und durchtriebene
Tatvorgehen des Beschwerdeführers sei durch reine Habgier
motiviert gewesen (angefochtenes Urteil S. 105). Fraglich ist, ob
sie einzig dem Ausmass der angestrebten und erzielten Einkünfte des
Beschwerdeführers innerhalb des qualifizierten Tatbestands des gewerbsmässigen
Diebstahls (Art. 139 Ziff. 2 StGB) Rechnung trägt und dieses unter
Verschuldensgesichtspunkten würdigt oder aber in Verletzung des Doppelverwertungsverbots
den Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit ein zweites Mal veranschlagt.
Diese Frage kann jedoch letztlich offen gelassen werden, denn
das Bundesgericht kann ein angefochtenes Urteil auch bestätigen,
wenn dieses in Bezug auf die Erwägungen zum Strafmass einzelne
Unklarheiten und Unvollkommenheiten enthält, solange sich die
Strafe unter Beachtung aller relevanten Faktoren wie im zu
beurteilenden Fall offensichtlich im Rahmen des dem Sachgericht
zustehenden Ermessens hält (Urteil 6B_341/2007 vom 17. März 2008
E. 8.4, nicht publ. in: BGE 134 IV 97). Auch schätzt die
Vorinstanz das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer ein,
sie setzt die Strafe hingegen im unteren Viertel des
Strafrahmens fest. Mit der verhängten Freiheitsstrafe von 3 ½
Jahren verletzt sie das ihr zustehende Ermessen auch im Lichte der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung in jedem Fall nicht.
7. Der Beschwerdeführer beantragt, es sei in jenen Fällen, in
denen ein Freispruch erfolgt sei, auf die Schadenersatzbegehren
nicht einzutreten (Beschwerde S. 32). Eine entsprechende
Begründung fehlt gänzlich (Art. 42 Abs. 2 BGG). Darauf ist nicht einzutreten.
8. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist
abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war
(Art. 64 Abs. 1 BGG e contrario).
Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten
dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist mit
reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung
wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1’600.- werden dem
Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des
Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Mai 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen
Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Faga