6B_114/2008 (04.11.2008)
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_114/2008 /hum
Urteil vom 4. November 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Ferrari, Zünd, Mathys,
Gerichtsschreiber Boog.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Gerold Meier,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen, Herrenacker 26, 8200 Schaffhausen,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Rechtswidriges Verweilen im Land (Art. 23 Abs. 1 ANAG),
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 11. Januar 2008.
Sachverhalt:
A. Die Einzelrichterin in Strafsachen des Kantonsgerichts
Schaffhausen erklärte X.________ mit Urteil vom 30. Mai 2007 des rechtswidrigen
Verweilens im Lande schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe
von 90 Tagessätzen zu Fr. 10.-. An diese Strafe rechnete sie 4 Tage
Untersuchungshaft an.
Eine vom Beurteilten gegen diesen Entscheid geführte Berufung
wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 11. Januar
2008 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
B. X.________ führt Beschwerde an das Bundesgericht, mit der er
beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und er sei von
Schuld und Strafe freizusprechen. Ferner ersucht er um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege.
C. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen stellt in seiner
Vernehmlassung sinngemäss den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft schliesst unter Verweisung auf das angefochtene
Urteil ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1. Dem angefochtenen Urteil liegt folgender Sachverhalt
zugrunde:
Der Beschwerdeführer hält sich seit dem 8. Februar 1999 in der
Schweiz auf. Das Bundesamt für Flüchtlinge wies ein von ihm gestelltes
Asylgesuch am 15. Januar 2001 ab und wies ihn gleichzeitig aus der
Schweiz weg. Vom 5. Oktober 2001 bis zum 9. Juli 2004 befand sich
der Beschwerdeführer aufgrund eines Urteils des Bezirksgerichts Zürich
vom 5. Oktober 2001, mit welchem er zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus und
10 Jahren Landesverweisung verurteilt worden war, im Strafvollzug.
Am 4. Juni 2004 verfügte das Bundesamt für Zuwanderung, Integration
und Auswanderung eine unbefristete Einreisesperre, gültig ab 10. Juli
2004. Mit Strafbefehl vom 30. März 2005 verurteilte die Staatsanwaltschaft
Zürich-Sihl den Beschwerdeführer wegen Verweisungsbruchs, begangen
vom 10. Juli 2004 bis 29. März 2005, zu 3 Monaten Gefängnis, welche
Strafe er vom 30. März 2005 an verbüsste. Seit der Entlassung aus
dem Strafvollzug hielt sich der Beschwerdeführer weiterhin ohne gültigen
Rechtsgrund in der Schweiz auf (angefochtenes Urteil S. 4).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei schon mit
Strafbefehl vom 30. März 2005 wegen Verweisungsbruchs verurteilt worden
und könne daher nicht ein weiteres Mal wegen desselben Delikts bzw.
wegen rechtswidrigen Verweilens im Lande bestraft werden. Sein Aufenthalt
in der Schweiz beruhe auf einem einzigen, ein für alle Mal gefassten
Willensentschluss. Dementsprechend habe er nach der ersten Verurteilung
nicht einen neuen Entschluss gefasst, im Gebiet der Schweiz zu verbleiben.
Es liege daher auch nur eine einzige strafbare Handlung vor (Beschwerde
S. 2 f.).
2.2 Die Vorinstanz nimmt an, beim rechtswidrigen Verweilen im
Land handle es sich um ein Dauerdelikt, das solange andauere, als
sich die weggewiesene Person auf dem verbotenen Gebiet aufhalte. Der
Täter begehe dieses Delikt nach dem Wegweisungsentscheid so lange
bis er das verbotene Gebiet verlassen habe. Der Betroffene könne daher
für den Zeitraum seit der Entlassung aus dem Strafvollzug im Kanton
Zürich im Jahr 2005 bis zum 29. Oktober 2006, für welchen er noch
nicht bestraft worden sei, ohne weiteres wegen rechtswidrigen Verweilens
im Lande verurteilt werden (angefochtenes Urteil S. 5).
3. 3.1 Gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG wird, wer rechtswidrig
das Land betritt oder darin verweilt, mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen
bestraft (bzw. in der bis zum Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen
Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 gültigen Fassung des
Gesetzes mit Gefängnis bis zu 6 Monaten). Rechtswidrig ist der Aufenthalt
im Lande, wenn der Ausländer weder über eine Aufenthalts- noch eine
Niederlassungsbewilligung verfügt, obschon er einer solchen bedurft
hätte (Art. 1 ANAG e contrario).
3.2 Das andauernde und ununterbrochene rechtswidrige Verweilen
im Lande gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG ist - wie der Tatbestand
des Verweisungsbruchs gemäss Art. 291 StGB - ein Dauerdelikt (BGE
104 IV 186 E. 1; Urteil des Kassationshofs 6S.485/2005 vom 8.2.2006
E. 1.2.1). Eine Dauerstraftat liegt vor, wenn die Begründung des rechtswidrigen
Zustands mit den Handlungen, die zu seiner Aufrechterhaltung vorgenommen
werden, bzw. mit der Unterlassung seiner Aufhebung eine Einheit bildet
und das auf Fortführung des deliktischen Erfolgs gerichtete Verhalten
vom betreffenden Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst
wird (BGE 132 IV 49 E. 3.1.2.2; 131 IV 83 E. 2.1.2 und 2.4.5; 84 IV
17 E. 2). Das Delikt ist mit der Verwirklichung des Tatbestandes somit
nicht abgeschlossen, sondern der rechtswidrige Zustand wird durch
den fortdauernden Willen des Täters aufrechterhalten und erneuert
sich gewissermassen fortlaufend (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches
Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., Bern 2005, § 12 N 10; CLAUS ROXIN,
Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. München 2005, § 10 N 105).
Die Verurteilung wegen eines Dauerdelikts bewirkt nach der
Rechtsprechung dessen Zäsur. Da die Verurteilung nur die Herbeiführung
und die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes bis zum Urteilszeitpunkt
erfasst, ist das Aufrechterhalten des Dauerzustands nach dem Urteil
als selbständige Tat zu werten. Die Tateinheit wird durch die Verurteilung
aufgehoben, und für neue Delikte gilt der Grundsatz "ne bis in idem"
nicht (BGE 104 IV 230 E. 3 [zur aufgegebenen Rechtsfigur des fortgesetzten
Delikts]). In diesen Fällen ist daher eine neue Verurteilung für die
vom ersten Urteil nicht erfassten Tathandlungen (vgl. BGE 118 IV 269
E. 4) möglich (Urteil des Kassationshofs 6S.485/2005 vom 8.2.2006
E. 1.2.1; vgl. auch RUTH RISSING-VAN SAAN, Strafgesetzbuch, Leipziger
Kommentar, 12. Aufl. 2006, 2. Band, Vor § 52 N 56; SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE/STERNBERG-LIEBEN,
Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, Vorbem §§ 52 ff. N 87).
3.3 Im Lichte dieser Rechtsprechung verletzt das angefochtene
Urteil kein Bundesrecht. Insbesondere ist keine Verletzung des Grundsatzes
"ne bis in idem" (vgl. Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK vom 22.
November 1984 [SR 0.101.07]; Art. 14 Abs. 7 IPBPR [SR 0.103.2]; BGE
128 II 355 E. 5; 120 IV 10 E. 2b) ersichtlich. Die Anwendung des Grundsatzes
"ne bis in idem" setzt unter anderem voraus, dass dem Richter im ersten
Verfahren die Möglichkeit zugestanden haben muss, den Sachverhalt
unter allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdigen (BGE 119 Ib 311
E. 3c mit Hinweisen). Dies trifft hier nicht zu, da der Aufenthalt
in der Schweiz seit dem ersten Urteil noch nicht Gegenstand des ersten
Verfahrens bilden konnte und somit von der Sperrwirkung der ersten
Verurteilung nicht erfasst wird. Gegenstand dieses ersten Strafverfahrens
bildete denn auch lediglich der Verweisungsbruch in der Zeit vom 10.
Juli 2004 bis zum 29. März 2005 und nicht etwa ein irgendwie gearteter
definitiver Entschluss, das Gebiet der Schweiz nie mehr zu verlassen
(BGE 118 IV 269 [generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes];
vgl. auch dBVerfGE 23 191, 204 ff.).
4. 4.1 Der Beschwerdeführer beruft sich für seinen Standpunkt
auf ein Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts, welches in
einem Fall der andauernden Weigerung eines in Deutschland lebenden
algerischen Vaters, seine Tochter von einem Verwandtenbesuch aus Algerien
zu ihrer Mutter zurückkehren zu lassen, zum Schluss gelangt, eine
zweite Verurteilung wegen derselben Kindesentziehung, die sich allein
auf die dogmatische Figur der Zäsurwirkung stütze, lasse sich mit
dem Schuldprinzip nicht vereinbaren (Urteil dBVerfG, 2 BvR 1895/05
vom 27. Dezember 2006, in: EuGRZ 2007 S. 64; vgl. auch ANDREAS ZÜND,
in: Marc Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, Art. 115
N 6 S. 250).
4.2 Die Vorbehalte, welche das deutsche Bundesverfassungsgericht
hinsichtlich des Schuldprinzips gegen die Zäsurwirkung beim Dauerdelikt
vorbringt, erlangen auch im vorliegend zu beurteilenden Kontext Bedeutung.
Denn die Strafverfolgungsbehörden schaffen durch die Eröffnung eines
erneuten Strafverfahrens unter Verweis auf die Zäsurwirkung der vorausgegangenen
Verurteilung jeweils selbst die Voraussetzung für die Verurteilung
wegen einer vermeintlich neuen Tat. In einem solchen Fall bildet letztlich
nicht die individuelle Schuld des Täters Anlass der Bestrafung und
Grundlage der Strafzumessung, sondern die von Zufälligkeiten abhängige
Geschwindigkeit der Strafverfolgung, die zur Konstruktion von Zäsurwirkungen
führt (vgl. Urteil dBVerfG, 2 BvR 1895/05 vom 27. Dezember 2006, E.
C.II. b/bb, in: EuGRZ 2007 S. 66). Die Problematik manifestiert sich
im Besonderen bei der Konstellation, in welcher die infolge der Zäsurwirkung
in verschiedenen Strafverfahren ausgesprochenen Strafen die im fraglichen
Tatbestand angedrohte Höchststrafe in ihrer Gesamtheit überschreiten.
In diesem Fall wird das Schuldprinzip, auf welchem das Strafrecht
fusst (BGE 123 IV 1 E. 2), unterlaufen und kommt der erneuten Bestrafung
zunehmend eine Beugewirkung zur Erzwingung der unterlassenen Handlung
zu.
Dieser Problematik ist insofern Rechnung zu tragen, als eine
neuerliche Verurteilung wegen eines Dauerdelikts und eine Zumessung
der Strafe ohne Rücksicht auf die bereits in einem früheren Strafurteil
erfasste Dauer der Tatbestandsverwirklichung erfordert, dass der Täter
nach dem früheren Schuldspruch einen vom früheren losgelösten, neuen
Tatentschluss fasst. Fehlt es an einem solchen, beruht die nach dem
vorangegangenen Schuldspruch andauernde Verwirklichung des Dauertatbestandes
mithin auf einem fortwirkenden, schon vor der ersten Verurteilung
gefassten einheitlichen Tatentschluss, muss der Richter im neuen Urteil
bei der Zumessung der Strafe für die noch nicht beurteilte Deliktsdauer
mit Blick auf das Schuldprinzip darauf achten, dass die Summe der
wegen des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen dem Gesamtverschulden
angemessen ist (Art. 47 Abs. 1 StGB) und die im fraglichen Tatbestand
angedrohte Höchststrafe nicht überschreitet.
4.3 Im zu beurteilenden Fall verletzt das angefochtene Urteil
auch unter diesem Gesichtspunkt Bundesrecht nicht. Der Beschwerdeführer
ist in einem ersten Verfahren des Verweisungsbruchs im Sinne von Art.
291 StGB wegen Missachtung der durch das Bezirksgericht Zürich ausgesprochenen
Landesverweisung schuldig erklärt worden. Das Gesetz droht für diesen
Tatbestand eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren (nach der bis zum
1.1.2007 geltenden Fassung Gefängnis) oder Geldstrafe an. Im angefochtenen
neuen Urteil, in welchem keine Verurteilung wegen Verweisungsbruchs
erfolgte, weil mit Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches
altrechtlich ausgesprochene Landesverweisungen aufgehoben wurden (Art.
1 Abs. 2 Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002),
lautet der Schuldspruch auf rechtswidriges Verweilen im Land gemäss
Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG. Dieser Tatbestand droht Geldstrafe bis
zu 180 Tagessätzen (bzw. nach der bis zum 1.1.2007 geltenden Fassung
Gefängnis bis zu sechs Monaten) an. Die in beiden Urteilen ausgesprochenen
Strafen von drei Monaten Gefängnis und Geldstrafe von 90 Tagessätzen
erweisen sich in ihrer Summe dem Verschulden als angemessen und überschreiten
die Höchststrafe nicht. Eine Verletzung des dem Richter bei der Strafzumessung
zustehenden Ermessens ist nicht ersichtlich.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.
5. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art.
66 Abs. 1 BGG). Er stellt indes ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
gemäss Art. 64 Abs. 1 BGG. Dieses kann bewilligt werden, da von seiner
Bedürftigkeit auszugehen und diese ausreichend belegt ist (vgl. BGE
125 IV 161 E. 4) und seine Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos
war (vgl. BGE 124 I 304 E. 2 mit Hinweisen). Dem Beschwerdeführer
werden deshalb keine Kosten auferlegt. Seinem Vertreter wird aus der
Bundesgerichtskasse eine angemessene Entschädigung ausgerichtet (Art.
64 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird für das
bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3’000.- aus
der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des
Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. November 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen
Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Boog