6B_103/2007 (12.11.2007)
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_103/2007 /rom
Urteil vom 12. November 2007
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Ferrari, Favre, Mathys,
Gerichtsschreiber Stohner.
Parteien
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft, 4410 Liestal,
Beschwerdeführerin,
gegen
X.________,
Beschwerdegegner, vertreten durch Advokat Fred M. Wagner,
Gegenstand
Strafzumessung (mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern),
Beschwerde in Strafsachen gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, vom 13. Februar 2007.
Sachverhalt:
A.
Mit Urteil vom 5. Januar 2006 erklärte das Strafgericht
Basel-Landschaft X.________ der mehrfachen sexuellen Handlungen mit
Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu einer
Gefängnisstrafe von 2 Jahren.
B.
In teilweiser Gutheissung der Appellation von X.________ sprach
das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht,
diesen mit Urteil vom 13. Februar 2007 der mehrfachen sexuellen Handlungen
mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu
einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer
Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer unbedingten Geldstrafe von
180 Tagessätzen à Fr. 130.-.
C.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt
Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts
des Kantons Basel-Landschaft vom 13. Februar 2007 sei abzuändern und
X.________ sei zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu verurteilen.
Die Strafe sei gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB teilweise aufzuschieben,
wobei der unbedingt vollziehbare Teil der Strafe zwölf Monate (ev.
sechs Monate) betragen solle. Die Probezeit für den bedingt vollziehbaren
Teil der Strafe sei gemäss Art. 44 Abs. 1 StGB auf zwei Jahre festzulegen.
Eventualiter sei das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Basel-Landschaft
vom 13. Februar 2007 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft und der Beschwerdegegner
beantragen die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter stellt der Beschwerdegegner
den Antrag, er sei in Gutheissung der Beschwerde mit einer Freiheitsstrafe
von zwei Jahren zu bestrafen, wobei der Vollzug der Strafe gestützt
auf Art. 42 Abs. 1 StGB ganz aufzuschieben sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die angefochtene Entscheidung ist nach dem Datum des
Inkrafttretens des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, SR
173.110) ergangen (vgl. AS 2006, 1242). Die Beschwerde untersteht
daher neuem Recht (Art. 132 Abs. 1 BGG).
Auf die Beschwerde ist einzutreten, da sie unter Einhaltung der
gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42 BGG) von
der in ihren Anträgen unterliegenden Staatsanwaltschaft (Art. 81 Abs.
1 lit. b Ziff. 3 BGG) eingereicht wurde und sich gegen einen von einer
letzten kantonalen Instanz (Art. 80 BGG) gefällten Endentscheid (Art.
90 BGG) in Strafsachen (Art. 80 Abs. 1 BGG) richtet.
1.2 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95
und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht
von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die
in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen
der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen
als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde
mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung
abweisen (vgl. BGE 130 III 136, E. 1.4).
2.
Die Beschwerdeführerin wendet sich ausschliesslich gegen die
Strafzumessung.
2.1 Die Vorinstanz hat erwogen, in Gesamtwürdigung der Tat- und
Täterkomponenten sei von einem schweren Verschulden des Beschwerdegegners
auszugehen. In Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils erscheine
deshalb - wenngleich am oberen Rand liegend - eine Freiheitsstrafe
von zwei Jahren als grundsätzlich angemessen. Da beim Beschwerdegegner
keine Anzeichen ersichtlich seien, welche die Vermutung der günstigen
Prognose im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB widerlegen würden, sei der
bedingte Strafvollzug zu gewähren. Die alleinige Verhängung einer
bedingten Freiheitsstrafe werde jedoch dem schweren Verschulden des
Beschwerdegegners nicht gerecht. In Anbetracht aller wesentlichen
Umstände des konkreten Falls, so insbesondere des fortgeschrittenen
Alters (Jahrgang 1941) und der angeschlagenen Gesundheit des Beschwerdegegners,
seines guten Leumunds und der fehlenden Rückfallgefahr, sei es sinnvoller,
die bedingte Freiheitsstrafe gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB mit
einer unbedingten Geldstrafe zu verbinden, statt den Vollzug der Freiheitsstrafe
gemäss Art. 43 StGB nur teilweise aufzuschieben. Dem schweren Verschulden
des Beschwerdegegners entsprechend erscheine es geboten, einen Viertel
der grundsätzlich als angemessen qualifizierten Freiheitsstrafe von
zwei Jahren in die Form der unbedingten Geldstrafe zu kleiden. Im
Ergebnis sei der Beschwerdegegner zu 18 Monaten Freiheitsstrafe, bedingt
vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Geldstrafe
von 180 Tagessätzen à Fr. 130.- (insgesamt Fr. 23’400.-) zu verurteilen
(angefochtenes Urteil S. 9 f.).
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Aufteilung einer
als angemessen erachteten Freiheitsstrafe von zwei Jahren in eine
Geld- und Freiheitsstrafe verletze Bundesrecht. Art. 42 Abs. 4 StGB
sei so auszulegen, dass eine Geldstrafe nur zusätzlich zu einer Freiheitsstrafe
ausgesprochen werden könne. Eine Geldstrafe könne nicht Bestandteil
der Freiheitsstrafe sein, da es sich um zwei unterschiedliche Sanktionsarten
handle. Der Umrechnungsschlüssel von Art. 36 Abs. 1 Satz 2 StGB, wonach
ein Tagessatz Geldstrafe einem Tag Freiheitsstrafe entspricht, könne
nur dort gelten, wo die kurze Freiheitsstrafe nicht möglich sei, d.h.
im Bagatellbereich. Der Gesetzgeber habe nicht die Absicht verfolgt,
mehrjährige Freiheitsstrafen auch nur teilweise mit Geldstrafen zu
ersetzen. Insbesondere könne es nicht dem Sinn und Zweck der Regelung
entsprechen, mit der Geldstrafe gewissermassen den Strafrahmen der
Freiheitsstrafe einzuschränken. Aufgrund des schweren Verschuldens
des Beschwerdegegners sei vorliegend eine teilbedingte Strafe auszusprechen.
3.
Am 1. Januar 2007 ist die Revision des Allgemeinen Teils des
Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Sie brachte eine grundlegende
Neuordnung des Sanktionensystems (Botschaft des Bundesrates zur Änderung
des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998; BBl
1999 II S. 1984). Zentrales Anliegen der Revision war das Zurückdrängen
der kurzen Freiheitsstrafe, die Einführung alternativer Sanktionen
wie der Geldstrafe oder der gemeinnützigen Arbeit als eigenständige
Sanktionsform sowie die Ausdehnung des bedingten Strafvollzuges (bundesrätliche
Botschaft, S. 2017 ff., 2024 ff., 2032 ff., 2048 ff.). Daneben wurde
die sog. teilbedingte Strafe als Mittellösung zwischen dem vollständigen
Aufschub der Strafe und deren Vollzug eingeführt.
4.
4.1 Art. 42 StGB ("bedingte Strafen") regelt die Gewährung des
bedingten Strafvollzuges: Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe
von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel
auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den
Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten
(Art. 42 Abs. 1 StGB). Eine bedingte Strafe kann mit einer unbedingten
Geldstrafe oder mit einer Busse nach Artikel 106 verbunden werden
(Art. 42 Abs. 4 StGB).
4.2 In subjektiver Hinsicht hat das Gericht für die Gewährung
des bedingten Strafvollzuges wie bisher eine Prognose über das zukünftige
Verhalten des Täters zu stellen.
4.2.1 Die vom Bundesgericht entwickelten Prognosekriterien
bleiben weiterhin massgebend. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte
für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung
aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen
sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie
alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des
Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung
des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich.
Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie
und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf
Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis
zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen. Es ist unzulässig,
einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere
zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. Wie bei der
Strafzumessung (Art. 50 StGB) müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben
werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen
lässt (BGE 128 IV 193 E. 3a; 118 IV 97 E. 2b).
4.2.2 Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für
den Strafaufschub liegen allerdings unter neuem Recht etwas tiefer.
Früher setzte der Aufschub der Strafe voraus, dass zu erwarten ist,
der Verurteilte werde sich durch eine bedingt vollziehbare Strafe
von weiteren Delikten abhalten lassen (Art. 41 Ziff. 1 StGB a.F.).
Die Erwartung künftigen Wohlverhaltens hatte eine sehr bestimmte zu
sein. Der Täter musste zureichende Gewähr für eine dauernde Besserung
bieten, um auf eine positive Prognose schliessen zu können (BGE 100
IV 9 E. 2 S. 11). Eine bloss unbestimmte Hoffnung, er werde sich künftig
wohl verhalten, genügte für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs
nicht (BGE 100 IV 133).
Nach Art. 42 Abs. 1 StGB hat das Gericht neu den Vollzug der
Strafe in der Regel aufzuschieben, "wenn eine unbedingte Strafe nicht
notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen
oder Vergehen abzuhalten". Das bedeutet natürlich nicht, dass das
Gericht eine Wirkungsprognose darüber abzugeben hat, ob eine unbedingte
Strafe zur Verhinderung künftiger Delinquenz geeignet und notwendig
ist (siehe dazu Günter Stratenwerth, Das künftige System der Sanktionen
im Erwachsenenstrafrecht - ein kriminalpolitischer Fortschritt-, in:
Zwischen Mediation und Lebenslang, Zürich 2002, S. 375). Die Neufassung
hat eine andere Bedeutung: Während früher eine günstige Prognose erforderlich
war, genügt nunmehr das Fehlen einer ungünstigen Prognose (Botschaft,
S. 2049). Die Lehre spricht in diesem Zusammenhang von einer Vermutungsumkehr,
mit der das Hauptgewicht weiter zu Gunsten des bedingten Vollzuges
verlagert werden soll (Esther Omlin, Strafgesetzbuch, Revision des
Allgemeinen Teils, Basel 2006, S. 9; Georges Greiner, Bedingte und
teilbedingte Strafen, Strafzumessung, in: Zur Revision des Allgemeinen
Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht,
Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], 2. Aufl.,
Bern 2006, S. 99; Brigitte Tag, Strafgesetzbuch: Ein Überblick über
die Neuerungen, Plädoyer 2007 1 S. 38). Die Gewährung des Strafaufschubes
setzt mit anderen Worten nicht mehr die positive Erwartung voraus,
der Täter werde sich bewähren, sondern es genügt die Abwesenheit der
Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der Strafaufschub ist deshalb
die Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen
werden darf. Er hat im breiten Mittelfeld der Ungewissheit den Vorrang
(Botschaft, S. 2049; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht,
Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 5 Rz. 38 S. 139).
4.2.3 Eine Besonderheit in der Prognosebildung gilt für den
Fall, dass der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat
zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder einer Geldstrafe
von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt worden ist (Art. 42 Abs.
2 StGB). Liegt ein Rückfall im Sinne dieser Bestimmung vor, ist der
Aufschub nur zulässig, "wenn besonders günstige Umstände vorliegen".
Darunter sind solche Umstände zu verstehen, die ausschliessen, dass
die Vortat die Prognose verschlechtert (Botschaft, S. 2050). Bei Art.
42 Abs. 2 StGB gilt demnach die Vermutung einer günstigen Prognose
bzw. des Fehlens einer ungünstigen Prognose nicht. Vielmehr kommt
der früheren Verurteilung zunächst die Bedeutung eines Indizes für
die Befürchtung zu, dass der Täter weitere Straftaten begehen könnte
(Stratenwerth, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141). Die Gewährung des bedingten
Strafvollzuges kommt daher nur in Betracht, wenn eine Gesamtwürdigung
aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat
eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen,
ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände
zumindest kompensiert wird (ähnlich: Greiner, a.a.O., S. 101). Das
trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung
in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer besonders positiven
Veränderung in den Lebensumständen des Täters (Botschaft, S. 2050;
Greiner, a.a.O., S. 101; Stratenwerth, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141).
Jedenfalls ist bei eindeutig günstiger Prognose der Strafaufschub
stets zu gewähren (vgl. Stratenwerth, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141).
Die Vorschrift von Art. 42 Abs. 2 StGB stellt klar, dass der
Rückfall für sich genommen den bedingten Strafvollzug nicht auszuschliessen
vermag, im Gegensatz zum früheren Recht (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
a.F.). Danach war der Aufschub unzulässig, wenn der Verurteilte innerhalb
der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen
Verbrechens oder Vergehens eine Freiheitsstrafe von mehr als drei
Monaten verbüsst hat. Die neue Regelung begünstigt den bedingten Strafvollzug
damit in zweifacher Hinsicht. Zum einen ist das Strafmass, das gegen
eine günstige Prognose spricht, praktisch verdoppelt worden (auf sechs
Monate). Zum anderen stellt selbst die Verurteilung von dieser Tragweite
keinen objektiven Ausschlussgrund mehr dar, sondern ist in jedem Fall
in die Prognosebildung miteinzubeziehen (Stratenwerth, a.a.O., § 5
Rz. 40 ff. S. 140 f.; zu den eher theoretischen Verschärfungen: Greiner,
a.a.O., S. 100 f.).
4.2.4 Bei der Prognose über das künftige Legalverhalten ist als
weiteres Indiz zu berücksichtigen, ob der Täter die zumutbare Schadenbehebung
unterlassen hat (Art. 42 Abs. 3 StGB). Zu denken ist etwa an Fälle,
in denen der Täter nach einer behördlichen Aufforderung oder einer
Schuldanerkennung sich trotz Ersatzfähigkeit weigert, den verursachten
Schaden zu ersetzen (Omlin, a.a.O., S. 10; vgl. BGE 77 IV 136 E. 2).
4.3 In objektiver Hinsicht setzt der Aufschub einer
Freiheitsstrafe einzig eine Untergrenze (mindestens sechs Monate)
und eine Obergrenze (höchstens zwei Jahre) voraus, womit die Zulässigkeitsschranke
des bedingten Strafvollzuges von bisher 18 Monaten angehoben wurde.
4.4 Mit der Umschreibung der subjektiven und objektiven
Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges hat der Gesetzgeber ein
insgesamt erfolgreiches Institut ausgebaut. Dabei hat er die Ungewissheit
in der Prognosestellung berücksichtigt, in der Erkenntnis, dass sich
90 Prozent der verurteilten Personen während der Probezeit bewähren,
und geleitet vom Grundgedanken, dass auf die Vollstreckung der Strafe
(vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies unter spezialpräventiven
Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint (Botschaft, S. 2048, 2052).
4.5
4.5.1 Aufgrund einer nachträglichen Gesetzesanpassung wurde Art.
42 Abs. 4 StGB eingeführt, der eine Strafenkombination erlaubt. Dadurch
soll im Bereich der Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen werden,
eine spürbare Sanktion zu verhängen. Die Bestimmung dient vorab dazu,
die Schnittstellenproblematik zwischen der unbedingten Busse (für
Übertretungen) und der bedingten Geldstrafe (für Vergehen) zu entschärfen
(Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Strafgesetzbuches in der
Fassung vom 13. Dezember 2002 vom 29. Juni 2005; BBl 2005 S. 4689,
4695, 4699 ff.). Insoweit, also im Bereich der leichten Kriminalität,
übernimmt sie auch Aufgaben der Generalprävention.
4.5.2 Darüber hinaus erhöht die Strafenkombination ganz
allgemein die Flexibilität des Gerichts bei der Auswahl der Strafart.
Sie kommt in Betracht, wenn man dem Täter den bedingten Vollzug der
Freiheitsstrafe gewähren möchte, ihm aber dennoch in gewissen Fällen
mit der Auferlegung einer zu bezahlenden Geldstrafe oder Busse einen
spürbaren Denkzettel verabreichen möchte. Die Strafenkombination dient
hier spezialpräventiven Zwecken. Das Hauptgewicht liegt auf der bedingten
Freiheitsstrafe, während der unbedingten Verbindungsgeldstrafe bzw.
Busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Diese soll nicht etwa
zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen.
Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine
täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die an sich verwirkte Freiheitsstrafe
und die damit verbundene Geldstrafe bzw. Busse in ihrer Summe schuldangemessen
sein müssen (BGE 124 IV 134 E. 2c/bb). Die Strafenkombination, wie
sie Art. 42 Abs. 4 StGB vorsieht, ist im Verlaufe der Revision als
"sursis qualitativement partiel" bezeichnet worden.
5.
5.1 Mit Art. 43 StGB (dt. "teilbedingte Strafen"; frz. "sursis
partiel à l’exécution de la peine; ital. "pene con condizionale parziale")
wird für die schweizerische Rechtsordnung ein bislang unbekanntes
Institut eingeführt: Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe
von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise
aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters
genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Der unbedingt vollziehbare
Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2
StGB); sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil
der Freiheitsstrafe muss mindestens sechs Monate betragen (Art. 43
Abs. 3 StGB).
5.2 Die Grundidee der teilbedingten Strafe ist in erster Linie
auf den teilweisen Aufschub bzw. Vollzug von Freiheitsstrafen zugeschnitten.
Das Gericht kann einen (kleinen) Teil der Strafe als unbedingt vollziehbar
erklären, während der Vollzug des anderen (grösseren) Teils zur Bewährung
ausgesetzt wird. Der Bundesrat hat dieses Rechtsinstitut "trotz Bedenken"
vorgeschlagen im Wesentlichen aus folgenden Überlegungen: (1.) Das
Gericht steht mit dem sursis partiel nicht mehr vor dem Entscheid
"Alles oder Nichts", sondern erhält einen grösseren Ermessensspielraum
und kann die Strafe besser individualisieren. (2.) Der sursis partiel
kann dazu beitragen, dass die Richter bei Strafen zwischen 18 und
36 Monaten eher zu einer günstigen Prognose neigen, wenn ein Teil
der Strafe unbedingt vollzogen werden kann. Damit wird der Befürchtung
begegnet, die Richter würden bei einer Anhebung des bedingten Strafvollzuges
auf 36 Monate vermehrt unbedingte Strafen ausfällen (sog. ergebnisorientierte
Sanktionsentscheidungen), was eine spürbare Mehrbelastung des Strafvollzuges
zur Folge haben könnte. (3.) Der sursis partiel kann dazu führen,
dass Freiheitsstrafen zwischen zwölf und achtzehn Monaten, die sonst
unbedingt ausgesprochen würden, teilbedingt verhängt werden (Botschaft,
S. 2052 f.).
Die vom Bundesrat vorgeschlagene Anhebung der Obergrenze beim
bedingten Strafvollzug von achtzehn Monaten auf drei Jahre wurde vom
Parlament als zu weitgehend empfunden, und es reduzierte die Obergrenze
auf zwei Jahre (Art. 42 Abs. 1 StGB). In der parlamentarischen Beratung
wurde dabei verschiedentlich Bezug genommen auf die Einführung des
sursis partiel (Voten NR Cina, Leuthard und de Dardel, AB 2001 N 561
f.; zum Zusammenhang: Karl-Ludwig Kunz, Zur Neugestaltung der Sanktionen
des Schweizerischen Erwachsenenstrafrechtes, ZStrR 117/1999 S. 248;
André Kuhn, Le sursis et le sursis partiel selon le nouveau Code pénal,
ZStrR 121/2003 S. 273).
Die Abgrenzung zwischen dem bedingten und dem teilbedingten
Strafvollzug blieb im Gesetzgebungsprozess unklar. Nach der bundesrätlichen
Botschaft war darauf abzustellen, ob der Aufschub der Strafe nicht
notwendig erscheint, um den Täter von weiteren Verbrechen und Vergehen
abzuhalten, bzw. ob der Teilvollzug unter dem nämlichen Gesichtspunkt
als notwendig erscheint (Art. 43 gemäss Botschaft, S. 2309). Im Auftrag
der Rechtskommission des Ständerates erarbeitete die Verwaltung in
der Folge einen Vorschlag zum sursis partiel, der sich nicht nur auf
Freiheitsstrafen, sondern auf alle Strafarten beziehen sollte. Bei
dieser Gelegenheit wurde der Gesetzestext neu gefasst und die sog.
Verschuldensklausel eingeführt (Art. 43 Abs. 1 StGB). Die Voraussetzungen
des "Verschuldens" wurden nicht mehr schriftlich begründet und auch
in der Rechtskommission des Ständerates nicht mehr angesprochen. Der
Vorschlag wurde Gesetz - und blieb damit in einem entscheidenden Punkt
ohne nähere Begründung (Greiner, a.a.O., S. 114 und Anm. 42; Franz
Riklin, Strafen und Massnahmen im Überblick, in: Die Revision des
Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, hrsg. von Brigitte Tag/Max Hauri,
Zürich 2006, S. 90 f.).
5.3
5.3.1 Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe im Sinne
von Art. 43 StGB ist, dass eine begründete Aussicht auf Bewährung
besteht. Zwar fehlt ein entsprechender Verweis auf Art. 42 StGB, doch
ergibt sich dies aus Sinn und Zweck von Art. 43 StGB. Wenn und soweit
die Legalprognose des Täters nicht schlecht ausfällt, verlangt die
Bestimmung, dass zumindest ein Teil der Strafe auf Bewährung ausgesetzt
wird. Umgekehrt gilt, dass bei einer Schlechtprognose auch ein bloss
teilweiser Aufschub der Strafe nicht gerechtfertigt ist. Denn wo keinerlei
Aussicht besteht, der Täter werde sich in irgendeiner Weise durch
den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen,
muss die Strafe in voller Länge vollzogen werden. Die Auffassung,
dass die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB auch für die
Anwendung von Art. 43 StGB gelten müssen, entspricht ganz überwiegender
Lehrmeinung (statt vieler Stratenwerth, a.a.O., § 5 Rz. 50 S. 144;
Greiner, a.a.O., S. 111 ff.; Schwarzenegger/Hug/Jositsch, Strafrecht
II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 130 ff.; a.M. Kuhn, a.a.O., ZStrR 121/2003
S. 273 und Anm. 36).
5.3.2 Die objektiven Voraussetzungen der beiden Bestimmungen
stimmen hingegen nicht überein, wodurch sich der bedingte Strafvollzug
(Art. 42 StGB) vom teilbedingten Vollzug (Art. 43 StGB) abgrenzt.
Teilbedingte Freiheitsstrafen bis zu einem Jahr sind unzulässig. Für
Strafen bis zu zwei Jahren ergibt sich ein überschneidender Anwendungsbereich
mit Art. 42 StGB, während für Strafen von zwei bis drei Jahren ausschliesslich
Art. 43 StGB zur Anwendung gelangt. Rechtsvergleichend ist an dieser
Stelle festzuhalten, dass die Schweiz praktisch als einzige europäische
Rechtsordnung (mit Ausnahme von Österreich) für den bedingten und
den teilbedingten Strafvollzug verschiedene zeitliche Begrenzungen
kennt (Greiner, a.a.O., S. 110 und 119 ff.).
5.3.3 Die Voraussetzung, dass eine teilbedingte Strafe nach Art.
43 StGB notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung
zu tragen, d.h. in angemessener Weise (so der französische Wortlaut:
de façon appropriée), ist weitgehend unklar. Unter dem Begriff des
Verschuldens ist das Mass der Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs zu verstehen,
er umfasst den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat
(BGE 129 I 6 E. 6.1). Der Begriffsinhalt richtet sich nach der Legaldefinition
von Art. 47 Abs. 2 StGB. Gemeint ist die Strafzumessungsschuld. Das
Verschulden ist daher zunächst und vor allem ein Bemessungskriterium
bei der Strafzumessung.
Für die Beurteilung, ob eine teilbedingte Strafe wegen des
Verschuldens des Täters und unter Berücksichtigung seiner Bewährungsaussichten
als notwendig erscheint, kann es indessen auf die Strafzumessungsschuld
nicht mehr in gleicher Weise ankommen. Denn im Zeitpunkt, in dem das
Gericht über die Gewährung des Strafaufschubes befindet, muss die
Strafhöhe bereits feststehen, und es geht nur noch um die angemessene
Vollzugsform. Allerdings verknüpft das Gesetz die Frage nach der schuldangemessenen
Strafe und jene nach deren Aufschub insoweit, als es den bedingten
Strafvollzug für Strafen ausschliesst, die zwei Jahre übersteigen.
Die Notwendigkeit einer teilbedingten Freiheitsstrafe ergibt sich
dann als Folge der Schwere des Verschuldens, das sich in einer Strafhöhe
zwischen zwei und drei Jahren niederschlägt. Darin liegt ein Anhaltspunkt
für die Bedeutung der Verschuldensklausel.
5.4 Zu klären ist, ob für Freiheitsstrafen bis zwei Jahre (im
überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB) eine ähnliche
Verknüpfung im Hinblick auf anerkannte Strafzwecke zu erfolgen hat.
5.4.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die
Strafzwecke gegeneinander abzuwägen und in eine Rangfolge zu bringen,
wobei dem Anliegen der Spezialprävention grundsätzlich ein Vorrang
zukommt. Zum einen dient das Strafrecht in erster Linie nicht der
"Vergeltung", sondern der Verbrechensverhütung (BGE 129 IV 161 E.
4.2 S. 164, mit Hinweisen). Dies bringt der Gesetzgeber nicht nur
mit der Bezeichnung der Resozialisierung als Ziel des Strafvollzuges
zum Ausdruck (Art. 75 Abs. 1 Satz 1 StGB), sondern insbesondere auch
mit der Ausweitung des bedingten Strafvollzugs als ausgesprochen spezialpräventive
Einrichtung (Hans Schultz, Einführung in den Allgemeinen Teil des
Strafrechts, Zweiter Band, 4. Aufl., Bern 1982, S. 96). Zum anderen
ist zu berücksichtigen, dass im Konfliktsfall ein "Vorrang" der Generalprävention
spezialpräventive Ziele zu vereiteln droht, die Bevorzugung der Spezialprävention
hingegen die generalpräventiven Wirkungen einer Sanktion nicht zum
Vornherein ausschliesst, sondern höchstens in einer schwer messbaren
Weise abschwächt. Die Strafzwecke bilden ein komplexes Verhältnis
wechselseitiger Ergänzung, wobei je nach Sachzusammenhang das eine
oder das andere Kriterium stärker hervortritt (BGE 124 IV 246 E. 2b
S. 248; 120 IV 1 E. 2b S. 4, je mit Hinweisen).
5.4.2 Der Sinn des Instituts der teilbedingten Freiheitsstrafen
ist vor dem Hintergrund der kriminalpolitischen Auseinandersetzung
um die kurze Freiheitsstrafe zu verstehen. Vereinfachend lässt sich
diese auf zwei Argumentationsmodelle zurückführen. Nach dem einen
dient der Teilvollzug zur Abschreckung Dritter oder zur exemplarischen
Bestrafung bei weit verbreiteten Delikten der kleineren und mittleren
Kriminalität (z.B. SVG-Delikte), orientiert sich also vornehmlich
an generalpräventiven und Vergeltungszwecken. Der Gefahr, dass der
bedingte Strafvollzug seine Warnwirkung verliere, sei mit einer spürbaren
Reaktion in Form eines kurzen Freiheitsentzuges zu begegnen (sog.
short sharp shock). Das zweite Modell betont den Strafzweck der Spezialprävention
und zielt auf eine Milderung strafrechtlicher Eingriffsintensität
hin. Der Teilvollzug soll nur zur Anwendung gelangen, wenn eine unbedingte
Freiheitsstrafe ohnehin unumgänglich ist, und dadurch einen Beitrag
zur Zurückdrängung des Freiheitsentzuges und zur Entlastung der Gefängniskapazitäten
leistet (zum Ganzen Markus Hans Knüsel, Die teilbedingte Freiheitsstrafe,
Diss. Bern 1995, S. 92, 124, 175 ff. und passim).
5.4.3 Erklärtes Ziel der Revision war, mit teilbedingten Strafen
im Sinne von Art. 43 StGB die Sanktion in erhöhtem Masse zu individualisieren
und den Strafvollzug zu entlasten, namentlich dort, wo früher eine
unbedingte Strafe verhängt werden musste. Das gilt ohne Einschränkung
für zwei Jahre übersteigende Freiheitsstrafen, wobei die Möglichkeit
zur Individualisierung durch die Obergrenze des bedingten Strafvollzugs
(Art. 42 Abs. 1 StGB) bzw. die Verschuldensklausel (Art. 43 Abs. 1
StGB) begrenzt wird. Wohl trifft zu, dass solche Freiheitsstrafen,
selbst wenn deren Aufschub unter spezialpräventiven Gesichtspunkten
vorzuziehen wäre, immerhin zum Schuldausgleich teilweise vollstreckt
werden müssen. Etwas anderes muss jedoch für Freiheitsstrafen gelten,
die zwei Jahre nicht überschreiten (in diesem Sinn Schwarzenegger/Hug/Jositsch,
a.a.O., S. 126 ff., 131, 139 ff.; Markus Hug, in: Schweizerisches
Strafgesetzbuch, 17. Aufl., Zürich 2006, zu Art. 43 StGB; a.M. offenbar
Stratenwerth, a.a.O., § 5 Rz. 50 S. 144; vgl. aber ders., Die Wahl
der Sanktionen, insbesondere nach revidiertem AT StGB, in: Strafjustiz
und Rechtsstaat, hrsg. von Marcel Alexander Niggli/Nicolas Queloz,
Zürich 2003, S. 12). Das Gesetz statuiert hier nämlich die Regel von
Art. 42 StGB, die vorgeht. Daran knüpft sich die Erwartung, der Verurteilte
werde sich unter dem Eindruck des drohenden Strafvollzuges (und allfälliger
Weisungen und Bewährungshilfen) in Freiheit selbst bessern, ohne dass
ein unmittelbarer Zugriff zum Ausgleich des bewirkten Unrechts angeordnet
werden dürfte. Der Strafzweck des Schuldausgleichs (das Vergeltungsprinzip)
besagt denn auch nur, dass die Strafe der Grösse der Schuld entsprechen
soll, was eine drastische Bestrafung des Täters bei geringem Verschulden
verbietet (Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl.,
München 2006, § 3 Rz. 2 ff., insbes. 7 S. 72). Über diese begrenzende
Funktion hinaus kommt ihm keine weitere Bedeutung zu, nicht bei der
Strafzumessung und erst recht nicht beim Vollzug, weil dieser dem
vorrangigen Anliegen der Spezialprävention dient. So hat das Bundesgericht
in Vollzugsfragen wiederholt auf den Grundsatz "nil nocere" hingewiesen,
der gebietet, den Verurteilten bei einer sich abzeichnenden Resozialisierung
möglichst wenig zu gefährden (BGE 121 IV 97 E. 2c, mit Hinweis).
Ebenso wenig kann massgebend sein, ob die teilweise
Vollstreckung der Strafe unter generalpräventiven Gesichtspunkten
als geboten erscheint, um andere von der Begehung von Verbrechen oder
Vergehen abzuhalten. Eine solche Vorbehaltsklausel, wie sie das Strafgesetzbuch
Österreichs zum Zwecke der Generalprävention kennt (§ 43 Abs. 1 österr.
StGB), sieht Art. 43 StGB nicht vor. Auf eine entsprechende Anpassung
des Gesetzestextes wurde ausdrücklich verzichtet (Botschaft 2005,
S. 4708). Hinzuzufügen ist, dass der Gesetzgeber dem Konzept des short
sharp shock eine Absage erteilt hat mit der Vorschrift, dass mindestens
sechs Monate der Freiheitsstrafe (Art. 43 Abs. 3 StGB) zu vollziehen
sind (Riklin, a.a.O., S. 87; ders., Die Sanktionierung von Verkehrsdelikten
nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 171), was nicht zulässt,
zur Befriedigung generalpräventiver Bedürfnisse am individuellen Täter
ein Exempel zu statuieren. Aus diesen Gründen darf die Gewährung des
bedingten Strafvollzuges im Sinne von Art. 42 StGB nicht zugunsten
anderer Strafzwecke als jenen der Spezialprävention verweigert werden.
1
5.5 Nach den dargelegten Grundsätzen ist der Anwendungsbereich
der teilbedingten Freiheitsstrafen im Sinne von Art. 43 StGB zu konkretisieren.
5.5.1 Für Freiheitsstrafen, die über der Grenze für bedingte
Strafen liegen (zwischen zwei und drei Jahren), sieht Art. 43 StGB
einen eigenständigen Anwendungsbereich vor. An die Stelle des vollbedingten
Strafvollzuges, der hier ausgeschlossen ist (Art. 42 Abs. 1 StGB),
tritt der teilbedingte Vollzug, wenn die subjektiven Voraussetzungen
dafür gegeben sind. Der Zweck der Spezialprävention findet seine Schranke
am gesetzlichen Erfordernis, dass angesichts der Schwere des Verschuldens
wenigstens ein Teil der Strafe zu vollziehen ist. Hierin liegt die
"hauptsächliche Bedeutung" bzw. der "Hauptanwendungsbereich" von Art.
43 StGB (Schwarzenegger/Hug/Jositsch, a.a.O., S. 140; Thomas Manhart,
Bedingte und teilbedingte Strafen sowie kurze unbedingte Freiheitsstrafen,
in: Die Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, hrsg. von
Brigitte Tag/Max Hauri, Zürich 2006, S. 131).
5.5.2 Für Freiheitsstrafen im überschneidenden Anwendungsbereich
von Art. 42/43 StGB (zwischen einem und zwei Jahren) gilt Folgendes:
Der Strafaufschub nach Art. 42 StGB ist die Regel, die grundsätzlich
vorgeht. Der teilbedingte Vollzug bildet dazu die Ausnahme. Sie ist
nur zu bejahen, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe
aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil
unbedingt ausgesprochen wird (Robert Jerabek, in: Wiener Kommentar
zum Strafgesetzbuch, hrsg. von Frank Höpfel/Eckart Ratz, 2. Aufl.,
Wien 2003, N. 11 zu § 43a Abs. 3). Damit verhält es sich ähnlich wie
bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Fall eines Widerrufs
einer bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe (BGE 116 IV 97). Ergeben
sich - inbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche
Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung
aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen
vermögen, so kann das Gericht an Stelle des Strafaufschubs den teilbedingten
Vollzug gewähren. Auf diesem Wege kann es im Bereich höchst ungewisser
Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" entgehen. Art. 43 StGB hat
die Bedeutung, dass die Warnwirkung des Teilaufschubes angesichts
des gleichzeitig angeordneten Teilvollzuges für die Zukunft eine weitaus
bessere Prognose erlaubt. Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise
Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten
unumgänglich erscheint. Das trifft nicht zu, solange die Gewährung
des bedingten Strafvollzugs, kombiniert mit einer Verbindungsgeldstrafe
bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB), spezialpräventiv ausreichend ist.
Diese Möglichkeit hat das Gericht vorgängig zu prüfen.
5.6 Schliesslich hat das Gericht, wenn es auf eine teilbedingte
Strafe erkennt, im Zeitpunkt des Urteils den aufgeschobenen und den
zu vollziehenden Strafteil festzusetzen und die beiden Teile in ein
angemessenes Verhältnis zu bringen. Nach Art. 43 muss der unbedingt
vollziehbare Teil mindestens sechs Monate betragen (Abs. 3), darf
aber die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Abs. 2). Im äussersten
Fall (Freiheitsstrafe von drei Jahren) kann das Gericht demnach Strafteile
im Ausmass von sechs Monaten Freiheitsstrafe unbedingt mit zweieinhalb
Jahren bedingt verbinden. Innerhalb des gesetzlichen Rahmens liegt
die Festsetzung im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts. Als Bemessungsregel
ist das "Verschulden" zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung
zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1 StGB). Das Verhältnis der Strafteile
ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung
des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend
zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die
Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte
Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten
(Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten.
6.
Im zu beurteilenden Fall stellt sich die Rechtslage wie folgt
dar:
6.1 Wie dargelegt bildet der teilbedingte Vollzug bei
Freiheitsstrafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43
StGB die Ausnahme, welche nur Anwendung findet, wenn der Aufschub
wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert,
dass der andere Strafteil unbedingt ausgesproche
6.2 n wird. Insbesondere in Anbetracht der Tatsache, dass der
Beschwerdegegner nicht vorbestraft ist, bestehen vorliegend keine
ganz erheblichen Bedenken an dessen Legalbewährung, so dass der teilweise
Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten
nicht unumgänglich erscheint. Vielmehr ist entgegen der Auffassung
der Beschwerdeführerin im zu beurteilenden Fall die Gewährung des
bedingten Strafvollzugs - allenfalls in Kombination mit einer Verbindungsgeldstrafe
bzw. Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB) - spezialpräventiv ausreichend.
6.3 Allerdings hat, wie ausgeführt, bei der Strafenkombination
nach Art. 42 Abs. 4 StGB das Hauptgewicht auf der bedingten Freiheitsstrafe
zu liegen, während der unbedingten Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse
nur untergeordnete Bedeutung zukommt.
2
Mit der Verhängung einer unbedingten Geldstrafe in der Höhe von
180 Tagessätzen bzw. eines Viertels der schuldangemessenen Gesamtstrafe
hat die Vorinstanz jedoch der Verbindungsstrafe einen zu gewichtigen
Stellenwert eingeräumt und damit Art. 42 Abs. 4 StGB unrichtig angewendet.
6.4 Im Ergebnis ist die Beschwerde deshalb gutzuheissen und das
angefochtene Urteil aufzuheben. Bei ihrer Neubeurteilung wird die
Vorinstanz auf der Grundlage der vom Bundesgericht entwickelten Kriterien
zu prüfen haben, ob es dem Verschulden entspricht, den Beschwerdegegner
zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 24 Monaten zu verurteilen,
oder ob es angemessener erscheint, in Anwendung von Art. 42 Abs. 4
StGB eine Freiheitsstrafe von weniger als 24 Monaten, verbunden mit
einer (untergeordneten) unbedingten Geldstrafe oder Busse auszusprechen.
Dabei muss es sich insgesamt um die dem Verschulden entsprechende
Sanktion handeln.
6.5 Dem Beschwerdegegner, der eventualiter die Gutheissung der
Beschwerde beantragt hat, sind keine Kosten aufzuerlegen. Die Beschwerdeführerin
hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in Strafsachen wird gutgeheissen, das Urteil des
Kantonsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 13. Februar 2007
aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht
Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12 November 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
6.6 Der Präsident:Der Gerichtsschreiber:
4.