Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_1005/2009
Urteil vom 18. Februar 2010
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger, Mathys,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiberin Arquint Hill.
Parteien
X.________, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Lorenz Baumann,
Beschwerdeführer,
gegen
A.________, vertreten durch
Rechtsanwalt Markus Götte,
Beschwerdegegner,
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Versuchte schwere Körperverletzung; Notwehr, Notwehrexzess, entschuldbarer Exzess , Schadenersatz und Genugtuung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 8. September 2009.
Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ am
8. September 2009 wegen versuchter schwerer Körperverletzung im Sinne
von Art. 122 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB und Art. 16 Abs.
1 StGB sowie wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes
gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu 30 Monaten Freiheitsstrafe und einer
Busse von Fr. 100.- (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag).
B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X.________ die
Aufhebung des Urteils des Obergerichts und seine Freisprechung vom
Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung. Von einer Strafe
sei abzusehen, und er sei wegen der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes
zu verwarnen. Auf die Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren des Geschädigten
sei nicht einzutreten. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen. X.________ ersucht um unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung.
C. Das Obergericht des Kantons Zürich, die
Oberstaatsanwaltschaft und A.________ haben auf eine Vernehmlassung
verzichtet.
Erwägungen:
1. Nach den im Wesentlichen auf die Aussagen des
Beschwerdeführers gestützten Feststellungen der Vorinstanz spielten
sich die Ereignisse am 26. Januar 2008 um ca. 05.43 Uhr in der Langstrasse
in Zürich in tatsächlicher Hinsicht wie folgt ab:
Im Laufe einer verbalen Auseinandersetzung wurde der
Beschwerdeführer von A.________ und von einer weiteren Person
tätlich angegangen. Anlass hierzu bildete offenbar eine abfällige
Bemerkung des Beschwerdeführers über Kurden. A.________, welcher selber
nicht kurdischstämmig ist, nahm diese Bemerkung zum Anlass, den Beschwerdeführer
unvermittelt tätlich anzugreifen. A.________ und eine weitere Person
gingen mit Fusstritten und Faustschlägen gegen den Beschwerdeführer
vor. Ein Faustschlag traf dessen Gesicht. Der Beschwerdeführer behändigte
in der Folge sein Taschenmesser (Klingenlänge ca. 7 cm) und versetzte
A.________ zuerst einen Stich gegen die Kniekehle, wodurch eine ungefähr
4 cm tiefe Stichwunde entstand. Der Beschwerdeführer, welcher gewärtigen
musste, weitere Schläge und Tritte einzustecken, drohte dem Geschädigten
an, er werde sterben, wenn er weitermache. Als der Angriff fortdauerte,
versetzte der Beschwerdeführer A.________ einen Stich in die Flanke
(und in die Schulter). Keine der von A.________ davongetragenen Verletzungen
war lebensgefährlich, der zur Wirbelsäule hin gerichtete wuchtige
Stich in die Flanke (8 cm tiefe Stichwunde) hätte allerdings bei einem
geringfügig abweichenden Stichwinkel lebenswichtige Organe treffen
können (angefochtener Entscheid, S. 6 ff., 10, 11, 22). Die Vorinstanz
würdigt das Vorgehen des Beschwerdeführers in rechtlicher Hinsicht
als eventualvorsätzliche versuchte schwere Körperverletzung. Sie geht
dabei zwar grundsätzlich von einer Notwehrsituation aus, erachtet
aber den Messereinsatz an sich, ganz sicher aber den tiefen Stich
in die Flanke des Angreifers als unverhältnismässig. Denn es sei unmöglich,
einen solchen Stich auszuführen, ohne gravierende, allenfalls sogar
lebensgefährliche Verletzungen zu riskieren. Bezeichnenderweise habe
der Beschwerdeführer selber keine ernsthaften Verletzungen erlitten.
Die von ihm vorgetragenen Vorfälle, in denen Faustschläge und Fusstritte
zu schwersten und mitunter gar tödlichen Verletzungen führten, seien
Ausnahmefälle. Sie berechtigten nicht dazu, bei jeder Schlägerei davon
auszugehen, das Leben des Angegriffenen sei in Gefahr. Mit seiner
Abwehr habe der Beschwerdeführer deshalb die Grenzen der erlaubten
Notwehr bei weitem überschritten. Der massive Notwehrexzess sei auch
nicht entschuldbar. Das Vorgehen mit dem Messer sei nicht als verzweifelter
Befreiungsversuch zu verstehen, sondern als gezielter Gegenangriff,
sei doch der Beschwerdeführer nach seinen eigenen Angaben in der Untersuchung
ob des Angriffs nicht in Angst geraten, sondern vielmehr sehr wütend
geworden und habe gefunden, vor solchen Leuten nicht davonrennen zu
müssen (angefochtener Entscheid, S. 11 ff.).
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 15 und 16
Abs. 2 StGB. Die Vorinstanz erkenne zu Unrecht, dass er die Grenzen
der Notwehr in unangemessener Weise überschritten und sich deshalb
des Notwehrexzesses schuldig gemacht habe. Er sei nachweislich von
zwei Personen mit Fäusten und Fusstritten angegriffen worden und habe
deshalb mit erheblichen und gar lebensgefährlichen Verletzungen rechnen
müssen. Sich gegen einen solchen Angriff nur mit Händen und Füssen
zu wehren, sei keine Option. Der Messereinsatz sei daher gerechtfertigt
gewesen, dies umso mehr, als er beim konkreten Gebrauch des Messers
abgestuft Gegengewalt angewendet habe. Der erste Stich sei ins Knie
gegangen. Erst als der Geschädigte nachsetzte bzw. immer noch nicht
von ihm abliess, habe er erneut zugestochen. Bei seiner Abwehr habe
er die Prinzipien der Proportionalität und der Subsidiarität gewahrt.
3. 3.1 Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit
einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt,
den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren (Art.
15 StGB). Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr, so
mildert das Gericht die Strafe (Art. 16 Abs. 1 StGB). Überschreitet
er die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung
über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft (Art. 16 Abs. 2 StGB).
3.2 Nach der Rechtsprechung muss die Abwehr in einer
Notwehrsituation nach der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig
erscheinen. Eine Rolle spielen vor allem die Schwere des Angriffs,
die durch den Angriff und die Abwehr bedrohten Rechtsgüter, die Art
des Abwehrmittels und dessen tatsächliche Verwendung (BGE 102 IV 65
E. 2a mit Hinweisen, insb. BGE 79 IV 148 E. 1). Die Angemessenheit
der Abwehr ist aufgrund jener Situation zu beurteilen, in der sich
der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand. Es dürfen
nicht nachträglich allzu subtile Überlegungen darüber angestellt werden,
ob der Angegriffene sich nicht allenfalls auch mit anderen, weniger
einschneidenden Massnahmen hätte begnügen können und sollen (BGE 107
IV 12 E. 3a mit Hinweis). Dieser Rechtsprechung folgt die Lehre (vgl.
KURT SEELMANN, BSK-Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007,
Art. 15 Rz. 12; siehe auch JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie
générale, Genève 2008, S. 239 Rz. 718).
3.3 Besondere Zurückhaltung ist bei der Verwendung von
gefährlichen Werkzeugen zur Abwehr (Messer, Schusswaffen etc.) geboten,
da deren Einsatz stets die Gefahr schwerer oder gar tödlicher Verletzungen
mit sich bringt. Angemessen ist die Abwehr, wenn der Angriff nicht
mit weniger gefährlichen und zumutbaren Mitteln hätte abgewendet werden
können, der Täter womöglich gewarnt worden ist und der Abwehrende
vor der Benutzung des gefährlichen Werkzeugs das Nötige zur Vermeidung
einer übermässigen Schädigung vorgekehrt hat. Auch ist eine Abwägung
der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter unerlässlich. Doch muss deren
Ergebnis für den Angegriffenen, der erfahrungsgemäss rasch handeln
muss, mühelos erkennbar sein (BGE 107 IV 12 E. 3b; zur "angemessenen"
Abwehr im Sinne der Rechtsprechung vgl. auch GÜNTER STRATENWERTH,
Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Bern 2005,
§ 10 Rz 75 und 76; ANDREAS DONATSCH/ BRIGITTE TAG, Strafrecht I, Verbrechenslehre,
8. Aufl., Zürich 2006, § 19 Ziff. 5.2, S. 225 f.).
4. 4.1 Dass sich der Beschwerdeführer vorliegend in einer
Notwehrsituation befand, als er sich mit dem Messer zur Wehr setzte,
wird im angefochtenen Entscheid zu Recht bejaht. Der Beschwerdeführer
sah sich mit zwei Angreifern konfrontiert, die ihn mit Faustschlägen
und Fusstritten traktierten. Da er die Ursache für die Notwehrlage
nicht vorgängig setzte bzw. den Abwehrhandlungen keine Provokation
seinerseits vorausging, war er nicht verpflichtet, dem rechtswidrigen
Angriff auszuweichen, sondern durfte sich verteidigen bzw. war er
zur Abwehr befugt (BGE 101 IV 119).
4.2 Die Ansicht der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe die
Grenzen der erlaubten Notwehr überschritten, lässt sich hingegen nicht
halten. Dem angefochtenen Entscheid liegt insoweit eine zu enge Auffassung
vom Umfang der Notwehrbefugnis im Sinne einer angemessenen Abwehr
in der konkreten Situation zu Grunde.
Nach den vorinstanzlichen Feststellungen wurde der
Beschwerdeführer von zwei Personen angegriffen. Er war mithin
zahlenmässig und körperlich einer Angriffsübermacht ausgesetzt. Die
Angreifer traten ihn mit den Füssen und schlugen ihn mit den Fäusten.
Ein Faustschlag ging in das Gesicht des Beschwerdeführers. Der Angriff
gestaltete sich damit insgesamt keineswegs als harmlos, sondern war
heftig, wenn nicht gar brutal. Die Vorstellung des Angegriffenen bzw.
des Beschwerdeführers, aufgrund von weiteren solchen Tritten und Schlägen
- etwa bei einem Fall zu Boden - allenfalls erheblich verletzt zu
werden, kann deshalb entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht
als unbegründet abgetan werden. Einerseits kommt solches immer wieder
vor, weshalb man eine entsprechende Befürchtung haben darf, und entspricht
es andererseits allgemeiner Lebenserfahrung, dass derartige Gewalteinwirkungen
insbesondere gegen den Kopfbereich eines Menschen zu schwerwiegenden
Beeinträchtigungen der körperlichen Integrität führen können (Frakturen,
Gehirnerschütterung, Bewusstseinsverlust oder Koma, Hirnblutungen
usw.). Unter diesen Umständen war der Beschwerdeführer nicht gehalten,
die Auseinandersetzung mit blossen Händen und Füssen zu führen bzw.
zu versuchen, den Angriff mit blosser Körpergewalt abzuwehren. Das
Notwehrrecht gibt nicht nur das Recht, mit gleichen Mitteln abzuwehren,
mit denen der Angriff erfolgt, sondern mit solchen, die eine effektive
Abwehr ermöglichen. Das bedeutet, dass der Verteidiger von Anfang
an die voraussichtlich wirksamen Mittel einsetzen darf (BGE 107 IV
12 E. 3b; STRATENWERTH, a.a.O., § 10 Rz. 75). Angesichts der Art und
Schwere des Angriffs, der zahlenmässigen Überlegenheit der Angreifer
und des Risikos, im Laufe der Auseinandersetzung möglicherweise auch
erhebliche Körperverletzungen davonzutragen, kann dem Beschwerdeführer
nicht vorgeworfen werden, den Angriff mit dem Messer abgewehrt zu
haben. Der Messereinsatz als solcher erscheint daher vorliegend nicht
von vorneherein als unzulässig. Allerdings war der Beschwerdeführer
beim Einsatz des Messers zu besonderer Zurückhaltung verpflichtet.
Ein solcher kann grundsätzlich nur das letzte Mittel der Verteidigung
sein. Der Angegriffene ist deshalb an sich gehalten, den Gebrauch
des Messers zunächst anzudrohen bzw. den Angreifer zu warnen. Der
Beschwerdeführer tat das zwar nicht, er stach vielmehr unvermittelt
zu. Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich aber, dass der Beschwerdeführer
vor einer gefährlichen Verwendung des Messers einen schonenderen bzw.
milderen Einsatz desselben zur Erreichung des Abwehrerfolgs versuchte,
indem er dem Angreifer nachweislich zunächst "lediglich" einen Stich
gegen das Knie versetzte. Mit diesem ersten Stich verband er zudem
die Drohung, der Geschädigte werde jetzt sterben, wenn er weitermache.
Mit anderen Worten stellte er nach einem ersten milden bzw. milderen
Einsatz des Messers dem bzw. den Angreifern einen solchen mit schwerwiegenderen
bzw. gar lebensgefährlichen Folgen in Aussicht, falls sie nicht von
ihm ablassen würden. Die Angreifer reagierten darauf nicht, sondern
setzten ihr Tun nach den Feststellungen der Vorinstanz unbeirrt fort.
Erst in diesem Zeitpunkt, nachdem also eine relativ wenig gefährliche
Abwehrhandlung verbunden mit einer verbalen Warnung der den Angreifenden
drohenden Gefahr wirkungslos geblieben war, stach der Beschwerdeführer
dem Geschädigten bei weiterdauerndem Angriff in die Flanke (und Schulter).
Unter diesen Umständen kann die Art der Abwehr, welche zur Vermeidung
übermässiger Schädigungen abgestuft erfolgte, entgegen der vorinstanzlichen
Auffassung nicht als unangemessen bezeichnet werden. Der Einsatz des
Messers, insbesondere auch der Stich in die Flanke, war zur erfolgreichen
Abwehr des Angriffs erforderlich und berücksichtigte auch unter dem
Gesichtspunkt der drohenden Rechtsgüterverletzungen das Verhältnis
zu dessen Schwere.
Anzumerken bleibt, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse im
vorliegenden Fall nicht mit denjenigen vergleichen lassen, die BGE
102 IV 228 oder BGE 109 IV 5 zugrunde liegen. In den genannten Entscheiden,
in welchen auf Notwehrexzess erkannt wurde, stand der Angegriffene
- anders als hier - jeweils nur einem Angreifer gegenüber und wehrte
er die Schläge und Fusstritte bzw. die Schläge mit einem Kabel direkt
mit einem bzw. mehreren lebensgefährlichen Messerstichen in den Bauch-
bzw. den Brustbereich des Angreifenden ab (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
6B_239/2009 vom 13. Juli 2009 E. 4.4).
4.3 Die hier zu beurteilende Abwehr erweist sich zusammenfassend
als angemessen. Dafür, dass der Beschwerdeführer nicht mit Verteidigungswillen
gehandelt haben sollte, bestehen im Übrigen keine Anhaltspunkte. Dass
er wegen des grundlosen Angriffs wütend wurde und nach den Feststellungen
der Vorinstanz einen gezielten Gegen-angriff tätigte, vermag den Verteidigungszweck
seiner Handlungen nicht in den Hintergrund zu drängen. Die Verurteilung
wegen versuchter schwerer Körperverletzung verletzt demnach Bundesrecht.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer in diesem Punkt freizusprechen.
Mit der Freisprechung wird sie auch die Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren
des Geschädigten neu zu beurteilen haben.
5. Soweit der Beschwerdeführer verlangt, er sei wegen der
Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht mit einer Busse
zu bestrafen, sondern bloss zu verwarnen, begründet er seinen Antrag
mit keinem Wort. Darauf ist nicht einzutreten.
6. Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten
ist. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege
wird damit gegenstandslos. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben.
Der Kanton Zürich hat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für
das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten
ist, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. September
2009 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton Zürich hat dem Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Lorenz Baumann, für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3’000.- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des
Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Februar 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen
Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Arquint Hill