Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5D_171/2009
Urteil vom 1. Juni 2010
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter L. Meyer,
von Werdt, Herrmann,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
A.X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Patricia Jucker,
gegen
B.X.________,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Jaroslav Rudolf Zuzak.
Gegenstand
Abänderung von Eheschutzmassnahmen,
Beschwerde gegen das Urteil vom 20. Oktober 2009
des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer.
Sachverhalt:
A. Mit rechtskräftigem Eheschutzurteil vom 17. November 2008
genehmigte das Bezirksgericht Bremgarten die zwischen A. und
B.X.________ abgeschlossene Trennungsvereinbarung, wonach die
beiden Kinder C.________, geb. 2006, und D.________, geb. 2003,
unter die Obhut der Mutter zu stellen sind. Gemäss Vereinbarung
ist das Besuchsrecht in eigener Verantwortung zu regeln, wobei
im Konfliktfall der Vater berechtigt sein soll, die beiden Söhne
an zwei halben Tagen pro Woche sowie alle 14 Tage am Wochenende
und während drei Wochen pro Jahr sowie an bestimmten Feiertagen
zu sich zu nehmen. Sodann verpflichtete sich der Ehemann zu
Unterhaltsbeiträgen von Fr. 800.- pro Kind (zzgl. Kinderzulage)
und für die Ehefrau von Fr. 2’320.- ab 15. Juni 2008 und von Fr.
2’720.- ab November 2008 sowie jeweils die Hälfte eines
allfälligen Bonus. Für den Fall des Wegzuges aus der Schweiz
wurde vereinbart, dass die Unterhaltsbeiträge an die Ehefrau bis zu
einer neuen Vereinbarung oder einem gerichtlichen Entscheid entfallen.
B. Mit Abänderungsklage vom 6. Februar bzw. 11. März 2009
verlangte die Ehefrau, die Kinder seien unter ihre alleinige
elterliche Sorge zu stellen und es sei ihr zu erlauben, für sich
und die beiden Söhne den Wohnsitz nach Tschechien zu verlegen,
für den Konfliktfall sei dem Ehemann ein (in Tschechien
auszuübendes) Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende sowie ein
Ferienrecht von drei Wochen zu gewähren und er sei zu
Unterhaltsbeiträgen von Fr. 2’720.- bzw. ab Wohnsitzverlegung
nach Tschechien von Fr. 1’900.- zu verpflichten. Der Ehemann
beantragte mit Klageantwort vom 15. April 2009 die Abweisung
dieser Begehren. Eventualiter seien die beiden Söhne unter seine
Obhut zu stellen und die Mutter zu angemessenen
Unterhaltsbeiträgen zu verpflichten. Mit Urteil vom 8. Mai 2009
stellte das Bezirksgericht Bremgarten die beiden Kinder unter
die alleinige Obhut und elterliche Sorge der Mutter und erklärte
den Vater für berechtigt, die Kinder jedes zweite Wochenende von
Freitagabend, 18 Uhr, bis Sonntagabend, 18 Uhr, zu besuchen und
jährlich mit ihnen drei Wochen Ferien zu verbringen. Sodann
verpflichtete es den Ehemann im Sinn einer Ergänzung zum
seinerzeitigen Eheschutzurteil, der Ehefrau ab Wegzug nach
Tschechien Fr. 1’900.- für diese selbst und Fr. 624.- pro Kind
zu bezahlen. Mit Beschwerde vom 20. Juli 2009 verlangte der
Ehemann die Aufhebung dieses Urteils und die Abweisung der
Abänderungsklage. Eventualiter sei ihm die elterliche Sorge über
die beiden Kinder zu belassen und für den Fall des Wegzuges der
Ehefrau nach Tschechien seien die Kinder unter seine Obhut zu
stellen. Subeventualiter verlangte er die Berechtigung, bei
Wegzug der Mutter und Kinder nach Tschechien die beiden Söhne
jedes zweite Wochenende von Donnerstag, 17 Uhr, bis Sonntag, 17
Uhr, und während vier Wochen pro Jahr sowie an bestimmten
Feiertagen zu sich zu nehmen; ab Eintritt der Kinder in die
Schule sei das Besuchsrecht auf Freitag, 17 Uhr, bis Sonntag, 17
Uhr, zu reduzieren. Die Wochenendbesuche seien so auszuüben,
dass die Übergabe abwechselnd an den Wohnorten der Eltern
stattfinde. Sodann seien ab dem Wegzug angemessene reduzierte
Unterhaltsbeiträge festzusetzen. Die Ehefrau verlangte die
Abweisung der Beschwerde. Mit Urteil vom 20. Oktober 2009 hiess
das Obergericht des Kantons Aargau die Beschwerde dahingehend
gut, dass es die Kinder unter die Obhut der Mutter und (erst) ab
dem Wegzug nach Tschechien unter ihre alleinige elterliche Sorge
stellte. Bezüglich des Besuchsrechts legte es fest, dass im
Konfliktfall vorerst die Regelung gemäss der genehmigten
Trennungsvereinbarung gelte und ab dem Wegzug nach Tschechien
der Vater berechtigt sei, die Kinder alle 14 Tage von
Freitagabend, 17 Uhr, bis Sonntagabend, 17 Uhr, zu besuchen, jährlich
mit ihnen drei Wochen Ferien zu verbringen und sie alternierend über
Ostern und Pfingsten sowie Weihnachten und Neujahr auf Besuch zu nehmen.
Betreffend Unterhaltspflicht legte das Obergericht fest, dass zunächst
die Regelung gemäss Trennungsvereinbarung gelte und ab dem Wegzug
nach Tschechien Fr. 624.- pro Kind und Fr. 950.- an die Ehefrau persönlich
geschuldet sei.
C. Gegen dieses Urteil hat der Ehemann am 23. November 2009 eine
subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht. Er verlangt, dass
ihm die elterliche Sorge über die beiden Kinder zu belassen sei,
die Frage der Obhutszuteilung zur Ergänzung des Sachverhalts und
neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, ihm ein
Ferienrecht von vier Wochen zu erteilen sei und beim
Wochenendbesuchsrecht die Übergabe der Kinder alternierend an
den Wohnorten der Eltern stattfinde (d.h. jedes zweite Mal die
Mutter die Kinder an seinen Wohnort zu bringen habe). Die
Ehefrau verlangt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei. Mit Verfügung vom 7. Dezember 2009 wurde der Beschwerde
aufschiebende Wirkung erteilt. Erwägungen:
1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher
Eheschutzentscheid, der die elterliche Sorge, das Obhutsrecht,
das Besuchsrecht und die Folgen der Wohnsitznahme in Tschechien
regelt, mithin eine nicht vermögensrechtliche
Zivilrechtsstreitigkeit, so dass streitwertunabhängig die
Beschwerde in Zivilsachen gegeben ist (Art. 72 Abs. 1, Art. 75
Abs. 1 und Art. 90 BGG), was das Einreichen einer subsidiären
Verfassungsbeschwerde definitionsgemäss ausschliesst (Art. 113
BGG). Die Eingabe des Beschwerdeführers kann jedoch ohne
Weiteres als Ganzes in eine Beschwerde in Zivilsachen
konvertiert werden, da sie alle Voraussetzungen dieses
Rechtsmittels erfüllt (vgl. BGE 131 I 291 E. 1.3 S. 296; 134 III
379 E. 1.2 S. 382). Was die Begründungsanforderungen bzw. die
Kognition anbelangt, ändert sich damit im Übrigen nichts:
Eheschutzentscheide betreffen vorsorgliche Massnahmen im Sinn
von Art. 98 BGG, weshalb nur die Verletzung verfassungsmässiger
Rechte gerügt werden kann (BGE 133 III 393 E. 5 S. 396 f.).
Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das
bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert
erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf
ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am
angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des
Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die
Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den
davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu
bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale
Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid
deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet
(BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246).
2. Bereits im kantonalen Verfahren hat der Vater eine Umteilung
der Obhut verlangt mit der Begründung, der Wegzug nach
Tschechien liege nicht im Kindeswohl. Das Obergericht hat dieses
Begehren abgewiesen mit der Begründung, vor dem Hintergrund,
dass die Parteien in der Trennungsvereinbarung vom September
2008 übereinstimmend die Obhutszuweisung an die seit der Geburt
des zweiten Kindes unstrittig nicht mehr erwerbstätige und im
Wesentlichen die Betreuung der Kinder wahrnehmende Mutter
beantragt und sich damit für die Beibehaltung der bis dahin
gelebten Aufgabenteilung entschieden hätten, bestehe kein
Anlass, wenige Monate später die Erziehungsfähigkeit der Mutter
einzig wegen des geplanten Wegzuges nach Tschechien in Frage zu
stellen. Inwiefern der dortige Aufenthalt dem Kindeswohl
abträglich sein soll, sei nicht ersichtlich, weder im
Zusammenhang mit dem Leben im tschechischen "Familienclan" noch
mit Bezug auf das Schul- und Freizeitangebot oder das
Gesundheitswesen in Tschechien. Zwar würden die Kinder beim
Wegzug aus der Schweiz den Vater und auch den Grossvater
väterlicherseits vermissen, aber die Behauptung, sie würden
dadurch in eine Depression verfallen, sei unbegründet. Das in
der Beschwerde an das Bundesgericht gestellte Begehren um
Rückweisung betreffend Obhutszuteilung an den Vater scheitert
bereits daran, dass er sich mit der obergerichtlichen
Kernerwägung, die Eltern hätten vor kurzem eine
Trennungsvereinbarung - in welcher übrigens bereits von einem
Wegzug die Rede ist - geschlossen und dabei die Übertragung der
Obhut an die Mutter vorgesehen, nicht auseinandersetzt und seine
Willkürrüge damit unsubstanziiert bleibt. Das Vorbringen des
Vaters, die Kinder seien in der Schweiz fest verwurzelt und der
Wegzug nach Tschechien wirke für sie geradezu traumatisch, zumal
sie zu ihm eine enge Bindung hätten, ist appellatorischer Natur
und somit nicht geeignet, Willkür aufzuzeigen. Weder lässt sich
bei Kindern in vorschulpflichtigem Alter von fester Verwurzelung
sprechen noch werden angesichts ihrer Zweisprachigkeit und dem
Wegzug in ein ihnen aufgrund der Ferienaufenthalte bereits
weitgehend bekanntes Umfeld objektive Anhaltspunkte für die
angebliche Traumatisierung genannt. Die Bindung zum Vater, bei
dem sich die Kinder anerkanntermassen überdurchschnittlich viel
und gerne aufhalten, kann aufgrund des Besuchs- und Ferienrechts
(dazu E. 4) auch in Zukunft aufrechterhalten werden, so dass
diese für sich genommen keine Willkür mit Bezug auf die
Obhutszuteilung bzw. die abgewiesene Obhutsumteilung begründet.
Ebenso wenig ist Willkür darzutun mit dem unbestrittenermassen
ebenfalls sehr guten Verhältnis zum Grossvater väterlicherseits:
Abgesehen davon, dass dieses Verhältnis faktisch weiterhin im
Rahmen des Ferienrechts, aber auch mit Telefongesprächen etc.
gepflegt werden kann, steht Grosseltern nur in Ausnahmefällen
ein eigenes Besuchsrecht zu (vgl. Art. 274a ZGB), was vorliegend
weder bestehend noch beantragt ist. Vor dem geschilderten
Hintergrund, wonach keine objektiven Anhaltspunkte für eine
ernsthafte Gefährdung des Kindeswohls dargelegt sind, ist das
Obergericht auch nicht in Willkür verfallen, wenn es das
beantragte kinderpsychologische Gutachten nicht in Auftrag
gegeben hat. Soweit der Vater vorbringt, der ältere Sohn wolle
nach den Besuchen nicht mehr zur Mutter zurück und die Eltern
hätten beschlossen, das auffällige Verhalten von D.________
fachmännisch abklären zu lassen, wird ein erst nach dem
angefochtenen Entscheid eingetretenes Novum geltend gemacht, das
im bundesgerichtlichen Verfahren nicht berücksichtigt werden
kann (Art. 99 Abs. 1 BGG). Nicht zu berücksichtigen sind sodann
die in der Beschwerde erwähnten Schreiben der Eltern und des
Bruders der Mutter, werden doch diese im angefochtenen Urteil
nicht erwähnt und rügt der Vater dies nicht als willkürlich
unterlassene Sachverhaltsfeststellung. Soweit der Vater dem
Obergericht mit Blick auf die in BGE 131 III 553 E. 1.2.3 S. 557
genannte Altersrichtlinie für die Kindesanhörung vorwirft, den
während dem obergerichtlichen Verfahren sechs Jahre alt
gewordenen D.________ nicht angehört zu haben, zeigt er nicht
auf, dass und an welcher Stelle er im kantonalen Verfahren einen
entsprechenden Antrag gestellt hätte. Es wäre zwar wünschbar
gewesen und hätte angesichts der Behauptung des Vaters, der
Wegzug nach Tschechien sei für die Kinder ein Schock, nahe
gelegen, D.________ aufgrund der bei sämtlichen Kinderbelangen
zum Tragen kommenden Untersuchungsmaxime von Amtes wegen
anzuhören, zumal das tschechische Umfeld den Kindern aufgrund
der Ferienbesuche bekannt ist und D.________ deshalb dem
Sachgericht mit der Schilderung seiner Sichtweise und Anliegen
durchaus wertvolle Sachverhaltselemente für die Entscheidfindung
hätte liefern können. Vor dem Hintergrund, dass im kantonalen
Verfahren weder Anhaltspunkte für eine akute Gefährdung des
Kindeswohls vorgebracht wurden (dazu vorstehend) noch ein Antrag
auf Anhörung von D.________, der altersmässig sein
Anhörungsrecht noch nicht selbständig wahrnehmen konnte,
gestellt worden ist (vgl. BGE 131 III 553 E. 1.1 S. 544), lässt
sich aber nicht von Willkür sprechen, wenn das Obergericht D.________
nicht von sich aus angehört hat. Willkür ergibt sich jedenfalls auch
nicht allein aus dem von D.________ wiederholt geäusserten Wunsch,
in der Schweiz zu bleiben. Dieser Wunsch war dem Obergericht bereits
aufgrund der Rechtsschriften bekannt. Kindern kommt aber kein freies
Wahlrecht zu, wo und bei wem sie leben möchten (BGE 134 III 88 E.
4 S. 91), und vorliegend sind beide Kinder in einem Alter, in welchem
sie naturgemäss anpassungsfähig sind und sich schnell in der neuen
Umgebung zurecht finden können, umso mehr als sie (auch) tschechisch
sprechen und das zukünftige Umfeld bereits aufgrund ihrer Ferienbesuche
kennen.
3. Das Obergericht hat befunden, das der Mutter über die beiden
Söhne zustehende Obhutsrecht sei für einen so weitreichenden
Schritt wie den Wegzug ins Ausland nicht ausreichend. Weil sich
der Vater hiergegen zur Wehr setze, müsse ihm ab dem Zeitpunkt
des Wegzuges vollumfänglich die elterliche Sorge entzogen
werden. Dies sei auch deshalb erforderlich, weil sich die Mutter
sonst nach Art. 220 StGB strafbar machen würde und der Vater ein
Rückführungsgesuch nach dem Haager Übereinkommen über die
zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen
(HKÜ, SR 0.211.230.02) stellen könnte. Der Vater hält diesen
Rechtsstandpunkt wie insbesondere auch dessen Begründung für
willkürlich bzw. in willkürlicher Weise gegen Art. 297 Abs. 2
ZGB verstossend. Die Mutter dürfe bereits gestützt auf das ihr
zustehende Obhutsrecht wegziehen, weshalb sie sich damit auch
nicht strafbar mache und ihm ein Rückführungsbegehren verwehrt
sei. Mithin wäre der Entzug der elterlichen Sorge nur möglich,
wenn die Parteien nicht mehr zusammenwirken könnten, wofür keine
Anhaltspunkte bestünden. Als solcher komme insbesondere nicht in
Betracht, dass er mit dem Wegzug nach Tschechien nicht
einverstanden sei; soweit sich dieser als zulässig erweisen
sollte und nicht wie beantragt die Obhut auf ihn übertragen
werde, würde er selbstverständlich den betreffenden
Gerichtsentscheid und damit den Wegzug akzeptieren. Nach dem
Gesagten ist zunächst der Inhalt der elterlichen Sorge (dazu E.
3.1) und des Obhutsrechts (dazu E. 3.2) zu erörtern, ferner auch
die Frage des Kindeswohls bei einem Wegzug (dazu E. 3.3). Zu prüfen
sind sodann die strafrechtlichen Aspekte (dazu E. 3.4) und bei Wegzug
ins Ausland die Vereinbarkeit mit dem HKÜ (dazu E. 3.5).
3.1 Die elterliche Sorge ist nach heute überwiegender Ansicht
ein Pflichtrecht, das die Gesamtheit der elterlichen
Verantwortlichkeit und Befugnisse gegenüber dem Kind umfasst,
insbesondere mit Bezug auf die Erziehung, die gesetzliche
Vertretung und die Vermögensverwaltung (statt vieler: HEGNAUER,
Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl., Bern 1999, Rz. 25.02).
Während der Ehe üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam
aus (Art. 297 Abs. 1 ZGB). Wird der gemeinsame Haushalt
aufgehoben oder die Ehe getrennt, so kann das Gericht die
elterliche Sorge einem Ehegatten allein zuteilen (Art. 297 Abs.
2 ZGB). In der Regel wird im Rahmen des Eheschutzverfahrens oder
von vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsverfahrens
jedoch nur das Obhutsrecht übertragen (Urteile 5A_752/2009, E.
2.1, 5A_183/2010, E. 3.3.1, je mit Hinweisen). Bereits in der
Botschaft zum revidierten Scheidungsrecht wurde es als wünschbar
bezeichnet, sich auf diesen geringeren Eingriff in die Eltern-Kind-Beziehung
zu beschränken, sofern das Kindeswohl nicht etwas anderes erfordere
(Bbl 1979 II 1278).
3.2 Das Obhutsrecht ist ein Teil der elterlichen Sorge. Sein
Kern ist die Befugnis, den Aufenthaltsort des Kindes sowie die
Art und Weise seiner Unterbringung zu bestimmen (BGE 128 III 9
E. 4a); was den unselbständigen Wohnsitz des Kindes anbelangt,
bestimmt Art. 25 Abs. 2 ZGB, dass dieses bei getrennten Eltern
den Wohnsitz des Elternteils hat, unter dessen Obhut es steht.
Des Weiteren ist der Träger des Obhutsrechtes verantwortlich für
die tägliche Betreuung, Pflege und Erziehung des Kindes;
teilweise wird dabei auch von faktischer Obhut (garde de fait)
gesprochen (vgl. etwa STETTLER, in: SPR III/2, S. 233; BRÄM, in:
Zürcher Kommentar, N. 81B zu Art. 176 ZGB). In der
Rechtsprechung wird allgemein nicht zwischen Obhutsrecht und
faktischer Obhut unterschieden, sondern generell von Obhut
gesprochen, mit welcher das gesamte Rechtsbündel
(Aufenthaltsbestimmung, tägliche Betreuung, Pflege und
Erziehung) gemeint ist. Wird die Obhut auf einen Elternteil
übertragen, verbleibt dem Inhaber der elterlichen "Restsorge" im
Wesentlichen (zum Besuchsrecht vgl. E. 3.4) ein
Mitentscheidungsrecht bei zentralen Fragen der Lebensplanung des
Kindes. Dabei ist zu denken - stets im Sinn von
Grundsatzentscheidungen - an die Namensgebung (vgl. Art. 301
Abs. 4 ZGB), an die allgemeine und berufliche Ausbildung (vgl.
Art. 302 ZGB), an die Wahl der religiösen Erziehung (vgl. Art.
303 ZGB), an medizinische Eingriffe und andere einschneidende
bzw. das Leben des Kindes prägende Weichenstellungen wie
beispielsweise die Ausübung von Hochleistungssport. Was die
Ausbildung des Kindes anbelangt, ist die Einschulung am neuen
Ort als solche durch das Aufenthaltsbestimmungsrecht als
wesentlichster Teilgehalt des Obhutsrechts abgedeckt, ergibt
sich doch die Tatsache eines Schulwechsels direkt und
zwangsläufig aus der Verlegung des Wohnortes und der
betreffenden örtlichen Schulpflicht. Dies gilt jedenfalls,
soweit die Schulsituation vergleichbar ist; einzig bei
Entscheidungen, die über den eigentlichen Ortswechsel
hinausgehen wie etwa bei einem Wechsel von der öffentlichen
Schule zu Privatunterricht, in ein Internat, zu einer streng
religiösen Schule und dergleichen mehr, wäre das Sorgerecht des
anderen Elternteils betroffen. Der Wegzug in ein anderes Land,
aber auch ein solcher innerhalb der Schweiz kann schliesslich
dazu führen, dass bei eingeschulten Kindern die
(Haupt-)Unterrichtssprache wechselt. Obwohl dies indirekt
durchaus auch eine Weichenstellung für das spätere Leben des
Kindes sein kann, hat der Mitinhaber der elterlichen Sorge dies
insoweit hinzunehmen, als die Einschulung am neuen Ort eine
unmittelbare Folge des Aufenthaltsbestimmungsrechts des
obhutsberechtigten Elternteils ist und die Unterrichtssprache am neuen
Ort der Disposition der Eltern in der Regel entzogen ist. Der Inhaber
der elterlichen "Restsorge" hat ein Mitbestimmungsrecht insoweit,
als Fragen der Sprachwahl elternseitig beeinflussbar sind (etwa bei
einer zweisprachigen Schule an der Sprachgrenze, bei der Wahl eines
Internates mit einer bestimmten Unterrichtssprache, bei der Fremdsprachenwahl
in der Schule, aber insbesondere auch bei der Sprachregelung im häuslichen
Umfeld).
3.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Inhaber der
alleinigen Obhut - unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauches (z.B.
Wegzug ohne plausible Gründe bzw. ausschliesslich zur
Vereitelung von Kontakten zwischen Kind und anderem Elternteil)
- mit den Kindern wegziehen darf, namentlich auch ins Ausland,
ohne dass es hierfür einer gerichtlichen Bewilligung bedürfte.
Die Ausübung der elterlichen Sorge wie auch des Obhutsrechtes
als dessen Teilgehalt muss jedoch stets auf das Wohl des Kindes
gerichtet sein (vgl. Art. 301 Abs. 1 ZGB). Ist dessen Wohl
gefährdet und sorgen die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe
oder sind sie dazu ausserstande, so trifft die
Vormundschaftsbehörde - bzw. der Eheschutz- oder
Massnahmerichter (vgl. Art. 315a Abs. 1 ZGB) - die geeigneten
Massnahmen zum Schutz des Kindes (Art. 307 Abs. 1 ZGB). Dazu
gehören als mildeste Massnahme in der Stufenfolge der
Kindesschutzmassnahmen insbesondere Weisungen nach Art. 307 Abs.
3 ZGB, die sämtliche Bereiche elterlichen Handelns erfassen
können und die Maximen der Subsidiarität, Komplementarität und
Proportionalität erfüllen müssen. Weil für Kinderbelange die
Offizialmaxime gilt, kann die Vormundschaftsbehörde oder das mit
den Kinderbelangen befasste Gericht von Amtes wegen Massnahmen
im Sinn von Art. 307 ff. ZGB treffen; in der Regel geschieht
dies aber auf Antrag eines Elternteils. Was nun den Wegzug
anbelangt, kann dem obhutsberechtigten Ehegatten mit einer auf
Art. 307 Abs. 3 ZGB gestützten Weisung untersagt werden, das
Kind ausser Landes zu bringen, soweit dessen Wohl dadurch
ernsthaft gefährdet würde. Dabei ist zunächst klarzustellen,
dass anfängliche Integrations- und/oder sprachliche
Schwierigkeiten in aller Regel keine ernsthafte Gefährdung des
Kindeswohls begründen. Diese sind in mehr oder weniger grossem
Umfang einem jeden Wechsel des Wohnortes inhärent, und zwar
nicht nur bei einem Wegzug ins Ausland, sondern auch bei einem
Wechsel in einen anderen Landesteil, und sie würden in
weitgehend gleicher Weise auch dann auftreten, wenn nicht nur
der Obhutsberechtigte, sondern einvernehmlich die ganze Familie
wegzöge. Vor diesem Hintergrund wird eine ernsthafte Gefährdung
des Kindeswohls bei kleineren Kindern nur ganz selten gegeben
sein, aber auch bei etwas älteren Kindern ist insbesondere der
blosse Tatbestand der Einschulung am neuen Ort für sich genommen
kein Hinderungsgrund, würde dies doch letztlich bedeuten, dass
Familien mit eingeschulten Kindern nicht mehr ihren Wohnort
verändern dürften bzw. diesfalls die Vormundschaftsbehörde
jeweils von Amtes wegen intervenieren müsste; eine
Wohnsitzfixierung bei eingeschulten Kindern widerspräche indes
der sozialen Wirklichkeit. Sinngemäss gilt das Gesagte auch für
das Besuchsrecht. Wohl trifft es zu, dass die
Besuchsrechtsausübung bei grösserer Distanz zunehmend erschwert
wird, zwar nicht rechtlich, wohl aber faktisch. Dies ist indes
für sich allein kein Grund, dem getrennten und allein
obhutsberechtigten Ehegatten den Wegzug ins Ausland zu
verbieten, jedenfalls wenn mit dem anderen Elternteil weiterhin
ein persönlicher Verkehr möglich bleibt und der Wegzug auf
sachlichen Gründen beruht; es würde nicht angehen, demjenigen
Elternteil, der die ganzen Erziehungslasten trägt, selbst für
den Normalfall eine faktische Residenzpflicht in der Nähe des
bloss besuchsberechtigten Elternteils aufzuerlegen und ihm damit
gegebenenfalls auch einen Umzug innerhalb der Schweiz zu
verwehren (in diesem Sinn bereits BGE 101 II 200). Vielmehr ist
der grösseren Distanz mit einer angepassten Regelung des
persönlichen Umgangs Rechnung zu tragen, indem etwa weniger,
aber (soweit möglich, namentlich bei eingeschulten Kindern)
längere Wochenenden oder als Kompensation für die selteneren
Besuchswochenenden ein ausgedehntes Ferienrecht gewährt wird
(vgl. BGE 95 II 385 E. 3 S. 388). Eine auf Art. 307 ZGB
gestützte Weisung, mit welcher dem allein obhutsberechtigten
Ehegatten untersagt wird, mit dem Kind ins Ausland oder in einen
anderen Landesteil zu ziehen, ist demnach nur gerechtfertigt,
wenn das Wohl des Kindes dadurch gefährdet wäre. Zu denken ist
etwa an den Fall, dass das Kind an einer Krankheit leidet und
ihm im geplanten Zuzugsstaat die nötige medizinische Versorgung
nicht gewährt werden kann, dass es in der Schweiz fest verwurzelt
ist und zum Zuzugsstaat kaum eine Beziehung hat oder dass es relativ
nahe an der Mündigkeit steht und bei deren Erreichen voraussichtlich
wieder in die Schweiz zurückkehren würde. Insbesondere bei älteren
Kindern wird sodann deren Meinungsäusserung im Rahmen der Anhörung
eine gewichtige Rolle spielen. Im Übrigen ist nicht zu verkennen,
dass bei der erwähnten Gefährdung des Kindeswohls ohnehin häufig eher
eine Obhutszuteilung an den anderen Elternteil im Vordergrund steht
und sich damit die Frage einer Weisung gemäss Art. 307 ZGB gar nicht
erst stellt.
3.4 Gemäss Art. 220 StGB wird auf Antrag mit Gefängnis oder mit
Busse bestraft, wer eine unmündige Person dem Inhaber der
elterlichen oder der vormundschaftlichen Gewalt entzieht oder
sich weigert, sie ihm zurückzugeben. In einer mit BGE 91 IV 136
eingeleiteten Praxisänderung hat das Bundesgericht befunden,
dass auch der Inhaber der elterlichen Sorge als Täter in Frage
kommen könne. Dieser und die sich anschliessenden Entscheide
betrafen durchwegs die Konstellation, dass entweder beide
Elternteile die volle elterliche Sorge besassen (BGE 95 IV 67;
98 IV 35; 118 IV 61) oder aber der nicht obhutsberechtigte
Mitinhaber der elterlichen Sorge die Kinder dem allein
Obhutsberechtigten entzogen bzw. nicht zurückgebracht hatte
(vgl. BGE 91 IV 136; 91 IV 228; 104 IV 90; 110 IV 35; 125 IV 14;
128 IV 154). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang
betont, dass mit der Übertragung der alleinigen Obhut auf den
einen Elternteil dem anderen das Recht zur Bestimmung über den
Aufenthalt, die Pflege und Erziehung der Kinder entzogen sei
(insbesondere BGE 91 IV 136 S. 137; 91 IV 228 E. 1 S. 230 f.;
110 IV 35 E. 1 S. 37). Auch in der Literatur wird durchwegs
betont, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht das geschützte
Rechtsgut von Art. 220 StGB sei (vgl. etwa SCHUBARTH, in:
Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Band, Bern 1997, N.
8 zu Art. 220 StGB; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale,
Zürich 2009, Rz. 3539). Davon zu unterscheiden ist die in der
Literatur umstrittene Frage, ob umgekehrt auch der alleinige
Obhutsinhaber dem Mitinhaber der elterlichen Sorge das Kind im
Sinn von Art. 220 StGB entziehen kann, namentlich durch
Vereitelung des Besuchsrechts. Die Anwendbarkeit von Art. 220
StGB bei dieser Konstellation wird von einem Teil der Lehre
abgelehnt mit der Begründung, das Besuchsrecht sei nicht Teil
der elterlichen Sorge (namentlich SCHUBARTH, a.a.O., N. 38 zu
Art. 220 StGB; HÜPPI, Straf- und zivilrechtliche Aspekte der
Kindesentziehung gemäss Art. 220 StGB mit Schwergewicht auf den
Kindesentführungen durch einen Elternteil, Diss. Zürich 1988, S.
118; ECKERT, in: Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 220 StGB). Die
Grundlage des Besuchsrechts ist nicht restlos geklärt; in der
Lehre wird es teilweise als ein verbleibender Rest der
entzogenen elterlichen Sorge angesehen, teilweise aber auch auf
die leibliche Abstammung zurückgeführt (vgl. STETTLER, a.a.O.,
S. 235 m.w.H.), während es nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung als direkt aus dem Persönlichkeitsrecht fliessend
charakterisiert wird (BGE 98 IV 35 E. 2 S. 37; 111 II 405 E. 3
S. 407; 119 II 201 E. 3 S. 204; 122 III 404 E. 3a S. 406; 123
III 445 E. 3b S. 451). Jedenfalls kann das Besuchsrecht nicht im
eigentlichen Sinn ein Teilgehalt der elterlichen Sorge sein;
andernfalls könnte weder demjenigen Elternteil, dem sie
vollständig entzogen worden ist - was nach wie vor der Regelfall
bei der Scheidung ist (vgl. Art. 133 Abs. 1 ZGB), aber auch bei
Massnahmen gemäss Art. 311 ZGB zutrifft - ein Besuchsrecht
zukommen noch dürfte es bei ausserordentlichen Umständen
gestützt auf Art. 274a ZGB Drittpersonen eingeräumt werden.
Unabhängig von der rechtlichen Einordnung des Besuchsrechts hält
die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts entgegen der
vorstehend zitierten Lehrmeinung dafür, dass die Verletzung
einer Besuchsrechtsregelung strafbar sei, wobei nicht das
Besuchsrecht als solches von Art. 220 StGB geschützt werde (BGE
98 IV 35 E. 2 S. 37), wohl aber die gerichtlich festgesetzte
Besuchsrechtsregelung (BGE 98 IV 35 E. 3 S. 39; vgl. auch BGE
128 IV 154 E. 3.2 S. 160). Die in den zwei vorangehenden
Absätzen dargestellte Rechtsprechung, wonach einerseits strafbar
ist, wer die Kinder dem Inhaber der Obhut entzieht, und
andererseits, wer eine Besuchsrechtsregelung vereitelt, soll in
der neuen Fassung von Art. 220 StGB, die im Zusammenhang mit der
geplanten Revision des ZGB betreffend die gemeinsame elterliche
Sorge vorgeschlagen wird, klarer zum Ausdruck kommen. Gemäss
Vorentwurf vom Januar 2009 soll Art. 220 StGB zukünftig lauten:
Wer eine minderjährige Person dem Inhaber des Obhutsrechts
entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben, wer sich
weigert, eine minderjährige Person dem Inhaber eines
Besuchsrechts zu übergeben, wird, auf Antrag, mit
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Wie
es sich mit der im Vernehmlassungsverfahren zur geplanten
Gesetzesrevision stark kritisierten Pönalisierung der
Vereitelung des Besuchsrechts im Einzelnen verhält bzw.
verhalten wird, ist vorliegend nicht von Belang. Entscheidend
ist vielmehr, dass die Veränderung des Aufenthaltsortes bzw. des
Wohnsitzes des Kindes durch das Obhutsrecht abgedeckt ist (E.
3.2) und dass grundsätzlich nicht strafrechtlich verpönt sein
kann, was zivilrechtlich erlaubt ist (HÜPPI, a.a.O., S. 108
oben). Jedenfalls wenn der Wegzug aus sachlichen bzw. nachvollziehbaren
Gründen und nicht einzig in der Absicht erfolgt, die Kontakte zwischen
dem Kind und dem anderen Elternteil zu unterbinden, kann sich eine
Strafbarkeit insbesondere auch nicht aus dem Umstand ergeben, dass
der Wegzug - nicht nur ins Ausland, sondern gegebenenfalls auch innerhalb
der Schweiz - rein faktisch eine Erschwerung der Besuchsrechtsausübung
bedeuten kann; der räumlichen Distanz ist wie gesagt durch eine angepasste
Regelung des Besuchs- und Ferienrechts Rechnung zu tragen (dazu E.
3.3). Erst wenn diese Besuchsrechtsregelung vom Inhaber des Obhutsrechts
unterlaufen wird, stellt sich die Frage der Strafbarkeit nach Art.
220 StGB.
3.5 Die vom HKÜ geschützte Sorgerechtsposition (rights of
custody gemäss englischem, droit de garde gemäss französischem
Konventionstext) sind in einem weiten Sinn zu verstehen.
Besonderes Gewicht liegt auf dem in Art. 5 HKÜ namentlich
genannten Aufenthaltsbestimmungsrecht, aber geschützt sind auch
weitere Personensorgebefugnisse wie namentlich die Pflege und
Erziehung (vgl. RASELLI/ HAUSAMMANN/MÖCKLI/URWYLER, in:
Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 16.155 m.w.H.). Soweit
das im HKÜ geschützte Sorgerecht gesetzlich begründet ist,
bemessen sich dessen Bestand und Inhalt gemäss Art. 3 lit. a HKÜ
nach dem internationalen Privatrecht am gewöhnlichen
Aufenthaltsort des Kindes (vgl. auch Art. 16 Abs. 4 HKsÜ). Das
schweizerische IPRG unterstellt in Art. 82 Abs. 1 die
Beziehungen zwischen Eltern und Kind dem Recht am gewöhnlichen
Aufenthalt des Kindes; mithin kommen im vorliegend
interessierenden Fall die Normen des ZGB zum Tragen. Dies
wiederum bedeutet, dass der Begriff des Sorgerechts im Sinn des
HKÜ mit dem Obhutsrecht nach schweizerischem Recht
übereinstimmt, welches nebst dem Aufenthaltsbestimmungsrecht die
tägliche Pflege und Erziehung umfasst (dazu eingehend BUCHER,
in: AJP 2008, S. 480 f.). Das bedeutet, dass die dem Inhaber der
elterlichen "Restsorge" zustehende Rechtsposition nicht im Sinn
von Art. 3 lit. a HKÜ verletzt ist, wenn der alleinige
Obhutsinhaber die Kinder aus der Schweiz in einen anderen
HKÜ-Vertragsstaat verbringt. Einzig bei der in E. 3.3 erwähnten
Weisung gemäss Art. 307 ZGB (sog. non-removal clause) wäre das
Verbringen des Kindes widerrechtlich im Sinn von Art. 3 lit. a
HKÜ, sind doch solche Anordnungen des Herkunftsstaates durch das HKÜ
geschützt und vom Zufluchtsstaat im Rahmen des Rückführungsverfahrens
zu respektieren (vgl. PIRRUNG, in: Staudingers Kommentar zum BGB,
Berlin 2009, Vorbem. zu Art. 19 EGBGB, D 30; RASELLI/HAUSAMMANN/MÖCKLI/URWYLER,
a.a.O., Rz. 16.155, je m.w.H.).
3.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass der alleinige Inhaber der
Obhut unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbotes befugt ist,
mit den Kindern ins Ausland zu ziehen, ohne dass er hierfür
einer gerichtlichen oder behördlichen Bewilligung bedürfte und
ohne dass er sich dabei nach schweizerischem Recht strafbar
machen würde oder der Inhaber der elterlichen "Restsorge",
soweit dem alleinigen Obhutsinhaber der Wegzug nicht gerichtlich
oder durch die Vormundschaftsbehörde untersagt worden ist, ein Rückführungsgesuch
gemäss HKÜ stellen könnte.
3.7 Vorliegend hat das Obergericht dem Vater die elterliche
Sorge ausschliesslich mit der Begründung entzogen, die Mutter
mache sich ansonsten strafbar und der Vater könne ein
Rückführungsgesuch stellen. Die Möglichkeit bzw. Notwendigkeit
des Entzuges der elterlichen Sorge bei Unfähigkeit der Eltern,
zum Wohl des Kindes zusammenzuwirken, hat es zwar im Sinn
allgemeiner Ausführungen erwähnt (E. 4.1), aber ausdrücklich
offen gelassen, ob es sich vorliegend auch tatsächlich so
verhalte bzw. die Befürchtung der Mutter, der Vater würde ihre
Entscheidungen dauernd mit seinem Veto blockieren, zutrifft (E.
4.2). Das Obergericht hat dem Vater die elterliche Sorge ab
Wegzug folglich nicht mit zwei unabhängigen
Alternativbegründungen, sondern allein mit einer nach den
vorstehenden Erwägungen nicht zu haltenden Begründung und damit
in willkürlicher Weise entzogen. Ob der Entzug der elterlichen
Sorge auch im Ergebnis willkürlich wäre oder die mit Bezug auf
das Zusammenwirken der Eltern erhobenen Rügen des
Beschwerdeführers begründet sind (die Parteien äussern sich
insbesondere auch im Rahmen der Replik und Duplik zur Frage des
Zusammenwirkens, wobei ihre Ausführungen fast ausschliesslich
Noven betreffen), lässt sich mangels betreffender
Sachverhaltsfeststellungen nicht prüfen. In diesem Punkt ist der
angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Sachverhaltserstellung
und neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. In
diesem Zusammenhang sei bemerkt, dass mit Blick auf die per
September 2010 geplante Einschulung von D.________ in Tschechien
durch die Rückweisung an das Obergericht keine Gefahr im Verzug
liegt, kann doch die Mutter gestützt auf das ihr zustehende
Obhutsrecht den Wohnsitz in der Zwischenzeit bereits verlegen
und D.________ auch in der Schule anmelden (vgl. E. 3.2). Im Übrigen
stünde der diesbezüglichen Rückweisung eine allenfalls vom kantonalen
Prozessrecht vorgesehene Konzentrationsmaxime nicht entgegen, weil
für Kinderbelange von Bundesrechts wegen die Offizialmaxime gilt.
4. Mit Bezug auf den persönlichen Verkehr hat das Obergericht
ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende von Freitag- bis
Sonntagabend sowie ein Ferienrecht von drei Wochen als eine der
Distanz und den Verhältnissen angepasste Minimalregelung für den
Konfliktfall angesehen. Von einer Ausdehnung des Besuchsrechts
bereits auf den Donnerstag hat es abgesehen, weil D.________ am
Freitag den obligatorischen Vorschulkindergarten besuchen müsse,
und die Verpflichtung der Mutter, die beiden Söhne für jeden
zweiten Besuch in die Schweiz zu bringen, hat es als mit dem
Kindesalter unvereinbar abgelehnt. Schliesslich hat es das
Begehren um Ausdehnung des Ferienrechts auf vier Wochen
abgewiesen mit der Begründung, üblicherweise betrage das
Ferienrecht zwei Wochen, weshalb die vorliegend gewährten drei
Wochen genügten. Mit der Behauptung, die monatliche Reise in die
Schweiz bedeute für die Kinder "fun" und "action" und bei
Müdigkeit würden sie einfach schlafen, ist keine Willkür mit
Bezug auf die obergerichtliche Erwägung darzutun, die stetige
Reiserei gereiche den beiden 3- und 6-jährigen Kindern nicht zum
Wohl, liegt doch Willkür nicht bereits vor, wenn eine andere
Möglichkeit auch vertretbar wäre, sondern erst, wenn der
angefochtene Entscheid schlichtweg unhaltbar ist (vgl. BGE 129 I
8 E. 2.1 S. 9). Keine Willkür darzutun ist ferner mit der
Behauptung, die Reisezeit betrage nur fünf und nicht wie vom
Obergericht angenommen sechs Stunden, ist doch Kern der
obergerichtlichen Erwägung, dass ein permanentes Hin und Her für
die Kinder zu vermeiden sei. Zutreffend ist hingegen das
Vorbringen des Vaters, das Obergericht sei mit Bezug auf den
Umfang des Ferienrechts überhaupt nicht auf den Einzelfall
eingegangen, sondern habe einfach auf das Übliche verwiesen,
obwohl mit dem vorliegend geplanten Wegzug gerade keine
gewöhnliche Konstellation gegeben sei. Angesichts der faktischen
Erschwerung der Besuchsrechtsausübung durch den Wegzug nach
Tschechien, unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Kinder
ein enges Verhältnis zum Grossvater in der Schweiz haben und
dieses nur noch im Rahmen des Ferienrechts sowie der
Feiertage-Wochenenden wird gepflegt werden können, aber
insbesondere auch mit Blick auf die nicht unbegründete
Befürchtung des Vaters, dass die Deutschkenntnisse der Kinder in
Tschechien schrittweise abnehmen werden, was die Kommunikation
erschwere, hätte es sachliche Gründe für ein noch ausgedehnteres
Ferienrecht gegeben. Zur Aufhebung eines Entscheides genügt es
indes nicht, wenn er sich nur in der Begründung als willkürlich
erweist; vielmehr ist erforderlich, dass er auch im Ergebnis
unhaltbar ist (BGE 132 III 209 E. 2.1 S. 211; 133 I 149 E. 3.1
S. 153). Dies lässt sich vorliegend insofern nicht sagen, als der
Vater ein 14-tägliches Besuchsrecht hat und dieses aufgrund seiner
Arbeitszeiten und der Flugmöglichkeiten auch tatsächlich regelmässig
wird ausüben können, so dass kontinuierlich ein Kontakt bestehen bleibt,
mithin ein Unterschied zur Konstellation besteht, wo ein Elternteil
fast nur im Rahmen des Ferienrechts persönlichen Umgang mit dem Kind
pflegen kann.
5. Der Beschwerdeführer ist bis auf die Frage der elterlichen
Sorge, deren Schicksal aufgrund der Rückweisung offen ist, in
allen übrigen Streitpunkten unterlegen. Gestützt auf Art. 66
Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG rechtfertigt es sich, ihm vier und
der Beschwerdegegnerin einen Fünftel der Gerichtskosten
aufzuerlegen und ihn zu einer reduzierten Parteientschädigung an die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In dahingehender Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil
des Obergerichts Aargau vom 20. Oktober 2009 mit Bezug auf die
Frage der elterlichen Sorge aufgehoben und diesbezüglich zur
Sachverhaltsfeststellung und neuen Entscheidung an das
Obergericht zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2’500.- werden zu vier Fünfteln
dem Beschwerdeführer und zu einem Fünftel der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin für das
bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung
von Fr. 2’000.- zu leisten.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des
Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Juni 2010 Im Namen der II. zivilrechtlichen
Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin:
Der Gerichtsschreiber:
Hohl Möckli