5A_582/2007 (04.12.2007)


Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_582/2007

Sitzung vom 4. Dezember 2007
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer,
Bundesrichter Marazzi, Ersatzrichter Zappelli,
Gerichtsschreiber Möckli.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Advokatin Dr. Caroline Cron,

gegen

Y.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Advokat Dr. Reto Krummenacher.

Gegenstand
Rückführung von Kindern,

Beschwerde gegen den Beschluss des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, vom 4. September 2007.

Sachverhalt: 

A. Mit Urteil vom 10. Oktober 2000 wurde die Ehe der Parteien in 
Frankreich geschieden. Das Sorgerecht über die Kinder A.________, 
geb. im Juni 1993, und B.________, geb. im Februar 1999, wurde den 
Eltern gemeinsam, die Obhut der Mutter allein zugesprochen. Am 19. 
Mai 2006 verliess die Mutter trotz Widerstand des Vaters mit den beiden 
Kindern Frankreich und zog nach T.________ (CH). 

B. Mit Gesuch vom 9. Mai 2007 verlangte der Vater die sofortige 
Rückführung der Kinder nach Frankreich. In seinem Entscheid vom 13. 
Juni 2007 wies das Bezirksgerichtspräsidium Arlesheim das Gesuch ab. 
Mit Beschluss vom 4. September 2007 hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft 
die dagegen erhobene Beschwerde gut und verpflichtete die Mutter zur 
unverzüglichen Rückführung der Kinder, unter Androhung der Zwangsvollstreckung 
und Ungehorsamsstrafe. 

C. Gegen den Beschluss des Kantonsgerichts hat die Mutter am 8. 
Oktober 2007 Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um 
dessen Aufhebung, eventualiter um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. 
Sodann verlangt sie die unentgeltliche Rechtspflege. Mit Verfügung 
vom 17. Oktober 2007 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung 
erteilt. Das Kantonsgericht und der Vater haben in ihren Vernehmlassungen 
vom 9. bzw. 12. November 2007 auf Abweisung der Beschwerde geschlossen; 
der Vater verlangt ausserdem die unentgeltliche Rechtspflege. 

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 

1. Der angefochtene Beschluss des Kantonsgerichts ist ein 
kantonal letztinstanzliches Endurteil (Art. 75 Abs. 1 und Art. 
90 BGG), das sich auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen 
Aspekte internationaler Kindesentführungen (HEntfÜ, SR 0.211.230.02) 
stützt. Dabei geht es um die Regelung der Rechtshilfe zwischen den 
Vertragsstaaten, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Respektierung 
und Durchsetzung ausländischen Zivilrechts steht (BGE 120 II 222 E. 
2b S. 224; 133 III 584 E. 1.2 S. 585). Die im Übrigen fristgerechte 
Beschwerde erweist sich somit als zulässig (Art. 72 Abs. 2 lit. b 
Ziff. 1 und Art. 100 Abs. 2 lit. c BGG). Nicht einzutreten ist jedoch 
auf die neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismittel (Art. 99 Abs. 
1 BGG). Massgeblich ist im bundesgerichtlichen Verfahren vielmehr 
der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt (Art. 105 Abs. 1 BGG), 
sofern er nicht offensichtlich unrichtig ist (Art. 97 Abs. 1 und Art. 
105 Abs. 2 BGG). 

2. Soweit nicht Ausschlussgründe im Sinn von Art. 12 Abs. 2, 
Art. 13 Abs. 1 und 2 oder Art. 20 HEntfÜ vorliegen, ist die 
Rückführung widerrechtlich verbrachter Kinder anzuordnen, ohne dass 
dem ersuchten Vertragsstaat dabei ein Ermessen zukäme. Widerrechtlich 
ist das Verbringen, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das 
einer Person allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, 
in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen seinen gewöhnlichen 
Aufenthalt hatte (Art. 3 Abs. 1 lit. a HEntfÜ). Dass diese Voraussetzungen 
vorliegend gegeben sind, stellt im Prinzip auch die Beschwerdeführerin 
nicht in Frage. Soweit sie immerhin geltend macht, der neue Aufenthaltsort 
sei nahe an Frankreich und der Vater könne seine Rechte besser wahrnehmen, 
als wenn sie mit den Kindern innerhalb von Frankreich weit weg gezogen 
wäre, kann ihren Ausführungen nicht gefolgt werden, stellt doch das 
Abkommen nicht auf die Entfernung des Verbringens, sondern auf die 
Verlegung des Aufenthaltsortes in einen anderen Vertragsstaat ab. 


3. Die Beschwerde erschöpft sich weitgehend in allgemeinen 
Ausführungen zum Kindeswohl, in welchem Zusammenhang sich die Beschwerdeführerin 
auf die Präambel zum HEntfÜ und die allgemeine politische Diskussion 
beruft, sowie im Vorbringen, die Kinder hätten sich am neuen Ort gut 
eingelebt und würden auch in der Schule gut bestehen. Auf diese Rügen 
kann von vornherein nicht eingetreten werden: Die Präambel erwähnt 
die Vorrangigkeit des Kindeswohls, jedoch dahingehend, dass es durch 
widerrechtliches Verbringen vermutungsweise beeinträchtigt wird und 
deshalb das Kind im Grundsatz unverzüglich in den Herkunftsstaat zurückzuführen 
ist. Dieser Leitgedanke wird in den einzelnen Artikeln des Übereinkommens 
ausgeführt bzw. umgesetzt, indem diese sowohl die Voraussetzungen 
der Rückführung als auch die Ausnahmegründe detailliert regeln; vor 
diesen Bestimmungen muss der Rückführungsentscheid im positiven wie 
negativen Sinn standhalten. Verbietet aber das Übereinkommen in Art. 
16 dem Rückführungsrichter ausdrücklich, eine Sachentscheidung über 
das Sorgerecht zu treffen, ist die Diskussion, in welchem Land und 
bei welchem Elternteil die Kinder besser aufgehoben wären und bessere 
Entwicklungsmöglichkeiten hätten, im Rückführungsverfahren unzulässig; 
sie ist vielmehr vor den Gerichten im Herkunftsstaat zu führen (BGE 
131 III 334 E. 5.3 S. 341; 133 III 146 E. 2.4 S. 149; vgl. auch Art. 
19 HEntfÜ). Sodann legt das Übereinkommen in Art. 12 ausdrücklich 
fest, dass die Diskussion über das allfällige Einleben am neuen Ort 
nur dann überhaupt geführt werden kann, wenn das Rückführungsgesuch 
nicht innerhalb eines Jahres seit dem widerrechtlichen Verbringen 
gestellt worden ist; vorliegend ist das Gesuch binnen Jahresfrist 
erfolgt, weshalb auf die expliziten und impliziten Ausführungen zum 
Einleben nicht einzugehen ist. 

4. Es bleibt die Prüfung von Ausschlussgründen, die im 
Übereinkommen vorgesehen sind. Die Beschwerdeführerin beruft 
sich diesbezüglich auf Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ, wonach von einer 
Rückführung abgesehen werden kann, wenn sich die Kinder der 
Rückgabe widersetzen und sie ein Alter und eine Reife erreicht 
haben, angesichts deren es angebracht erscheint, ihre Meinung zu 
berücksichtigen. Das Kantonsgericht hat diesbezüglich erwogen, 
B.________ sei erst acht Jahre alt und im Übrigen sei es ihm 
egal, ob er in der Schweiz oder in Frankreich lebe, solange er mit 
seiner Mutter und seiner Schwester zusammenbleiben könne. A.________ 
sei bereits 14-jährig und verfüge entsprechend über die nötige Reife 
für eine eigene Meinungsbildung. Gemäss dem von ihrer Anhörung erstellten 
Protokoll fühle sie sich am neuen Ort wohl, gehe es ihr in der Schweiz 
gut und wolle sie lieber bei der Mutter wohnen; demgegenüber seien 
keine ernsthaften und nachvollziehbaren Gründe oder sonstigen Willensäusserungen 
zum Ausdruck gebracht worden, woraus sich eine Aversion gegen Frankreich 
und ein eigentliches Widersetzen gegen die Rückführung ableiten liesse. 
Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Feststellungen seien falsch, 
da sie diametral den Schlussfolgerungen der ersten Instanz entgegenstünden, 
die auch die Anhörung durchgeführt habe. Aufgrund der Begebenheiten 
hätte das Kantonsgericht zum Schluss kommen müssen, dass zumindest 
A.________ sich der Rückkehr widersetze und damit der Verweigerungsgrund 
von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ gegeben sei. Die Sachverhaltsfeststellungen 
im angefochtenen Entscheid sind für das Bundesgericht grundsätzlich 
verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht kann jedoch den 
Sachverhalt von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich 
unrichtig ist (Art. 105 Abs. 2 BGG); die Beschwerdeführerin erhebt 
auch eine dahingehende Sachverhaltsrüge (Art. 97 Abs. 1 BGG). Eigentlich 
würde hierfür das strikte Rügeprinzip im Sinn von Art. 106 Abs. 2 
BGG gelten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.). Nun ist im vorliegenden 
Fall zu beachten, dass das Aussageprotokoll den Parteien auf ausdrücklichen 
Wunsch von A.________ nicht zugestellt worden ist, weshalb es der 
Beschwerdeführerin gar nicht möglich war, anhand der betreffenden 
Aktenstelle eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung 
durch das Kantonsgericht aufzuzeigen. Dazu kommt, dass für den erstinstanzlichen 
Entscheid keine schriftliche Begründung vorliegt, weshalb das Kantonsgericht 
den Sachverhalt aufgrund des Aussageprotokolls selbst zu erstellen 
hatte. Aus diesem Grund drängt es sich auf, gestützt auf Art. 105 
Abs. 2 BGG ausnahmsweise von Amtes wegen zu prüfen, ob eine offensichtlich 
unrichtige Sachverhaltsfeststellung gegeben ist. Von vornherein gegenstandslos 
ist demgegenüber der Verweis auf angebliche Schlussfolgerungen des 
erstinstanzlichen Gerichts, liegt doch für dessen Entscheid keine 
Begründung vor und gibt es entsprechend keine Akten, welche das Kantonsgericht 
unrichtig hätte würdigen können. Im Zusammenhang mit der Sachverhaltsbasis 
stellt sich vorweg die Frage, ob die Sache nicht zur erneuten Anhörung 
von A.________ an das Kantonsgericht zurückzuweisen wäre, nachdem 
dieses die Art der Durchführung und der Protokollierung durch die 
erste Instanz kritisiert hatte. Indes ist das Protokoll relativ ausführlich 
und gibt die Motive von A.________, weshalb sie lieber in der Schweiz 
bleiben würde, gut und nachvollziehbar wieder. Es ist nicht ersichtlich, 
was bei einer erneuten Anhörung im jetzigen Verfahrensstadium an zusätzlichen 
Erkenntnissen zu gewinnen wäre, zumal eine inquisitorische Befragung 
bei der Kindesanhörung nicht am Platz ist und diese im Grundsatz nur 
dann wiederholt durchgeführt werden sollte, wenn es unumgänglich erscheint 
(BGE 133 III 553 E. 4 S. 554 f.). Die dahingehende Gehörsrüge der 
Beschwerdeführerin ist jedenfalls unbegründet, umso mehr als sie vor 
Kantonsgericht keine erneute Anhörung verlangt, sondern vielmehr sinngemäss 
ausgeführt hatte, die erstinstanzliche Anhörung sei korrekt erfolgt 
und damit müsse es sein Bewenden haben. Aus dem Anhörungsprotokoll 
ergibt sich, dass es A.________ in T.________ gut gefällt und sie 
ausser in Deutsch und Geschichte auch mit ihren schulischen Leistungen 
zufrieden ist. Sie habe schnell Freunde in T.________ gefunden, habe 
aber auch noch Kontakt zu ihren Freundinnen in Frankreich. Im Übrigen 
äussert sie sich eingehend zum Verhältnis bzw. den Kontakten mit dem 
Vater, der ihr zum Vorwurf macht, dass sie nicht bei ihm wohnen will, 
und mit dessen neuer Frau sie auch nicht so gut zurecht kommt. In 
Frankreich könnte sie nicht in ihre alte Schule zurück, sondern müsste 
eine neue Schule besuchen, wo sie wiederum niemanden kennen würde. 
Was die Aussagen zur Beziehung mit dem Vater anbelangt, ist festzuhalten, 
dass es im Rückführungsverfahren gerade nicht um Obhuts- und schon 
gar nicht um Sorgerechtsfragen, sondern einzig darum geht, den aufenthaltsrechtlichen 
status quo ante wiederherzustellen; mit anderen Worten steht nicht 
eine Platzierung beim Vater, sondern die Rückkehr nach Frankreich 
als solche zur Diskussion. Dass A.________ diese Rückkehr grundsätzlich 
verweigern würde, lässt sich den protokollierten Aussagen nicht entnehmen 
und entsprechend liegt entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin 
auch keine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch 
das Kantonsgericht vor. Vielmehr spricht A.________ von Problemen, 
die in der Natur einer jeden Rückführung liegen, so etwa, dass es 
(jedenfalls bei Ausschöpfung der Rechtsmittelwege) infolge Zeitablaufes 
regelmässig nicht mehr möglich ist, in der angestammten Schulklasse 
weiterzufahren. Dass A.________ angesichts solcher Unannehmlichkeiten 
lieber in der Schweiz bleiben würde, wo sie inzwischen auch viele 
neue Freunde gefunden hat, ist nichts als normal und stellt für sich 
genommen noch kein "Widersetzen" im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ 
dar. Dieses muss vielmehr qualifizierter Natur, d.h. mit nachvollziehbaren 
speziellen Gründen unterlegt sein und überdies mit einem gewissen 
Nachdruck vertreten werden, weil die betreffende Norm dem Kind kein 
freies Wahlrecht einräumt, mit welchem es gewissermassen über den 
Aufenthaltsort der Familie entscheiden könnte, sondern es sich dabei 
um einen Ausnahmetatbestand vom Grundsatz handelt, wonach widerrechtlich 
verbrachte Kinder bei entsprechendem Gesuch des anderen Elternteils 
in den Herkunftsstaat zurückzuführen sind. Dass sodann der achtjährige 
B.________ mit Bezug auf die relevante Fragestellung von vornherein 
noch nicht zu autonomer Willensbildung fähig ist (BGE 133 III 146), 
stellt die Beschwerdeführerin nicht in Frage und sie behauptet auch 
keine Verweigerung der Rückkehr. Gemäss den protokollierten Aussagen 
kennt er denn auch den genauen Zusammenhang der Anhörung nicht und 
will er mit Mutter und Schwester zusammenbleiben, wobei es für ihn 
keine Rolle spielt, ob dies in Frankreich oder in der Schweiz ist. 


5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen 
ist, sofern darauf eingetreten werden kann. Das 
Rückführungsverfahren ist kostenlos (Art. 26 Abs. 2 HEntfÜ). 
Ebenso wenig dürfen für einen beigeordneten Anwalt Kosten erhoben 
werden (Art. 26 Abs. 2 HEntfÜ), zumal die Schweiz keinen Vorbehalt 
im Sinn von Art. 26 Abs. 3 i.V.m. Art. 42 Abs. 1 HEntfÜ erhoben hat. 
Die Kostenlosigkeit gilt aber nur bei Verbeiständung durch eine involvierte 
Behörde ("Beiordnung"); wer sich - wie vorliegend - freiwillig bzw. 
selbständig durch einen Anwalt vertreten lässt, hat für dessen Kosten 
aufzukommen, soweit er nicht nach nationalem Prozessrecht Anspruch 
auf unentgeltliche Rechtspflege hat. Der prozessarmen Beschwerdeführerin 
ist die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen (Art. 64 Abs. 1 BGG), 
und es ist ihr Dr. Caroline Cron als unentgeltliche Rechtsanwältin 
beizugeben (Art. 64 Abs. 2 BGG). Weil sich die unentgeltliche Rechtspflege 
nur auf die eigenen Parteikosten erstreckt, hat die Beschwerdeführerin 
gemäss dem Ausgang des Verfahrens den Beschwerdegegner zu entschädigen 
(Art. 68 Abs. 2 BGG). Damit wird dessen (ohnehin nicht näher begründetes) 
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. 

Demnach erkennt das Bundesgericht: 

1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf 
einzutreten ist. 

Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, die Kinder A.________ 
und B.________ entweder selber unverzüglich, d.h. bis spätestens am 
31. Januar 2008, auf ihre Kosten nach Frankreich zurückzuführen oder 
dem Beschwerdegegner auf erstes Verlangen zur Rückführung zu übergeben, 
soweit die Rückführung nach Frankreich zu jenem Zeitpunkt noch nicht 
erfolgt sein sollte, unter Androhung der Zwangsvollstreckung und der 
Bestrafung wegen Ungehorsams im Sinn von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall. 


2. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege 
erteilt und es wird ihr Dr. Caroline Cron als Rechtsanwältin beigegeben. 


3. Dr. Caroline Cron wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 
1’500.- entschädigt. 

4. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das 
bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1’500.- zu entschädigen. 

5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht 
Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt. 


Lausanne, 4. Dezember 2007 

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen 
Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: 

Raselli Möckli