5A_479/2007 (17.10.2007) 


Tribunale federale Tribunal federal 

{T 0/2} 5A_479/2007 /frs 

Arrêt du 17 octobre 2007 IIe Cour de droit civil 

Composition MM. et Mme les Juges Raselli, Président, Escher, 
Meyer, Marazzi et Zappelli, Juge suppléant Greffier: M. Abbet. 

Parties X.________, recourant, représenté par Me Alain Berger, 
avocat, 

contre 

dame Y.________, intimée, représentée par Me Anne Sonnex Kyd, 
avocate, 

Objet reddition d’un enfant, 

recours en matière civile contre la décision de l’Autorité de 
surveillance des tutelles du canton de Genève du 22 août 2007. 

Faits: 

A. A.a Au printemps 2004, alors qu’elle était séparée de 
Y.________, son mari, et en instance de divorce, dame Y.________ 
a fait la connaissance de X.________ et s’est installée chez ce 
dernier dans l’Etat du New Jersey; elle s’est trouvée enceinte 
depuis juin 2004. Dame Y.________ et X.________ sont tous deux ressortissants 
des Etats-Unis d’Amérique. A.b Le divorce des époux Y.________ a été 
prononcé dans l’Etat d’Oregon le 8 décembre 2004 et est entré en force 
trois mois plus tard; le jugement précisait que l’enfant attendu par 
l’épouse n’était pas issu du mariage. A.c Le 4 mars 2005, dans le 
comté de Volusia en Floride, dame Y.________ a donné naissance à une 
fille prénommée A.________; X.________ a assisté à l’accouchement 
et a couvert certains frais nécessaires destinés à l’enfant. Les parties 
ont vécu sous le même toit de mai 2005 au 1er février 2006; elles 
ont alors convenu de se séparer, X.________ continuant de voir sa 
fille jusqu’au 3 mars 2006. A.d Fin mars 2006, dame Y.________ a quitté 
la Floride pour le Tennessee puis l’Arizona; elle est revenue quelques 
jours en Floride à la fin avril 2006 afin d’y vendre sa maison, ce 
qu’elle n’est pas parvenue à faire. Entre fin mars et début mai 2006, 
X.________ lui a plusieurs fois enjoint de revenir en Floride pour 
qu’il puisse y revoir sa fille, en vain. 

B. B.a Le 5 avril 2006, X.________ a saisi le Tribunal (Circuit 
Court) du comté de Volusia d’une demande visant à faire 
constater sa paternité sur A.________ puis à lui en attribuer la 
garde; à titre provisionnel, il a également requis qu’il soit 
fait interdiction à dame Y.________ de quitter le comté avec la 
mineure. -:- Le 25 avril 2006, le Tribunal du comté de Volusia a fait 
droit à cette dernière requête, en prescrivant que l’enfant ne devait 
pas être soustraite à sa juridiction pendant la litispendance, que 
la mère n’était pas autorisée à demander un passeport pour sa fille 
et qu’elle devait restituer au requérant ceux en sa possession. Il 
a précisé que l’ordonnance ne devait pas être notifiée avant son exécution 
à la défenderesse, un tiers étant nommé en tant que elisor, aux fins 
de la lui signifier. Ce dernier a échoué dans sa mission. B.b Par 
décision du 4 mai 2006, le Tribunal a enjoint la défenderesse de ramener 
A.________ auprès du requérant en raison du fait que celui-ci disposait 
de "legal rights and responsibilities" envers la mineure; il a autorisé 
le demandeur à requérir au besoin l’assistance de la force publique 
pour faire respecter ce prononcé. Cette décision n’a pas non plus 
été communiquée à la défenderesse. B.c Le 21 mai 2006, dame Y.________ 
a quitté les Etats-Unis avec sa fille pour l’Espagne, avant d’arriver 
en Suisse le 4 juillet 2006. 

C. C.a A teneur d’une nouvelle ordonnance du 6 juillet 2006, 
rendue par défaut, le Tribunal du comté de Volusia a attribué 
temporairement la responsabilité parentale exclusive sur 
A.________ à X.________; la décision relevait que dame Y.________ 
avait eu connaissance des précédentes décisions rendues à son encontre 
après avoir consulté le site internet du Tribunal, ce que cette dernière 
conteste. C.b Le 6 novembre 2006, X.________ a encore obtenu du Tribunal 
du comté de Volusia deux décisions. La première admettait la rectification 
des actes d’état civil concernant A.________ et l’inscription du demandeur 
en tant que père. La seconde constatait que, durant la cohabitation 
des parties et jusqu’en mars 2006, X.________ disposait de droits 
sur la garde ("inherent custodial rights") de l’enfant, ce qui entraînait 
l’illicéité de son déplacement au sens de l’art. 3 de la Convention 
de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants 
du 25 octobre 1980 (CEIE; RS 0.211.230.02); le Tribunal précisait 
que cette constatation était rendue en vertu de l’art. 15 CEIE. C.c 
Une expertise ADN effectuée en février 2007 a établi de façon certaine 
la paternité biologique de X.________. 

D. D.a Le 3 janvier 2007, se fondant sur les deux décisions du 6 
novembre 2006, X.________ a requis de l’autorité centrale suisse 
le rapatriement de l’enfant à son domicile en Floride. D.b Par 
ordonnance du 8 juin 2007, le Tribunal tutélaire de Genève a 
considéré que la mère était restée seule titulaire des droits parentaux 
sur sa fille jusqu’à leur départ des Etats-Unis; il a donc rejeté 
la requête. D.c Statuant le 22 août 2007 sur recours du père, l’autorité 
de surveillance des tutelles a confirmé cette ordonnance. D.d X.________ 
interjette un recours en matière civile et un recours constitutionnel 
subsidiaire contre cette décision; il conclut à son annulation et 
à sa réforme en ce sens que le retour immédiat de l’enfant en Floride 
soit ordonné; il requiert le bénéfice de l’assistance judiciaire. 
Dame Y.________ conclut au rejet du recours. 

Le Tribunal fédéral considère en droit: 

1. Le Tribunal fédéral examine d’office et librement la 
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 132 I 140 consid. 
1.1; 132 III 291 consid. 1). 

1.1 Les décisions statuant sur le retour d’un enfant en 
application de la CEIE ne sont pas des affaires civiles. Il s’agit 
d’une entraide administrative entre les Etats contractants (ATF 123 
II 419 consid. 1a p. 421; 120 II 222 consid. 2b), liée cependant directement 
au respect et à la mise en oeuvre du droit civil étranger (art. 72 
al. 2 let. b. ch. 1 LTF; arrêt 5A_285/2007 du 16 août 2007, consid. 
2). Interjeté dans le délai de 10 jours prévu par la loi (art. 100 
al. 2 let. c LTF) - et non de 30 jours comme indiqué par erreur par 
l’autorité cantonale - contre une décision rendue en dernière instance 
cantonale (art. 75 al. 1 LTF), le recours en matière civile est recevable. 
Partant, le recours constitutionnel subsidiaire ne l’est pas (art. 
113 LTF). 

1.2 Le recours en matière civile peut être interjeté, notamment, 
pour violation du droit international (art. 95 let. b LTF), dont le 
Tribunal fédéral examine librement le respect (arrêt 5A_285/2007 du 
16 août 2007, consid. 4.1). Le recours ne peut critiquer les constatations 
de fait de l’autorité cantonale que si ces faits ont été établis de 
façon manifestement inexacte, à savoir arbitraire (ATF 133 III 393 
consid. 7.1 p. 398; 133 II 249 consid. 1.2.2 p. 252), ou en violation 
du droit au sens de l’art. 95 LTF et que la correction du vice est 
susceptible d’influer le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). 

2. L’autorité cantonale a considéré que, après la séparation des 
parties, aucun droit de visite en faveur du père n’avait été 
fixé judiciairement, que celui-ci n’avait entrepris aucune démarche 
pour faire reconnaître sa paternité et que le droit de garde ne lui 
avait été attribué qu’après le départ de l’intimée et de l’enfant 
pour l’Europe; elle a ainsi estimé que, avant ce départ, le recourant 
n’avait pas exercé de manière effective un droit de garde reconnu 
judiciairement ou par la loi et a donc refusé d’ordonner le retour 
en application des art. 3 al. 1 let. b et 13 al. 1 let. a CEIE. Le 
recourant prétend au contraire qu’il était bel et bien titulaire d’un 
droit de garde au moment de l’enlèvement, et qu’il l’exerçait. 

2.1 Pour que le déplacement ou le non-retour d’un enfant soit 
considéré comme illicite, il doit tout d’abord avoir eu lieu en 
violation d’un droit de garde attribué par le droit de l’Etat 
dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement 
avant son déplacement ou son non-retour (art. 3 al. 1 let. a 
CEIE). 2.1.1 Le droit de garde, qui peut notamment résulter 
d’une attribution de plein droit, d’une décision ou d’un accord 
en vigueur selon le droit de cet Etat (art. 3 al. 2 CEIE), 
comprend le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant, 
et en particulier celui de décider de son lieu de résidence (art. 
5 let. a CEIE). Pour connaître l’attributaire du droit de garde, il 
y a lieu de se référer uniquement à l’ordre juridique de l’Etat de 
la résidence habituelle de l’enfant avant le déplacement ou le non-retour 
(Bucher, L’enfant en droit international privé, Genève/Bâle/Munich 
2003, n. 436; Kuhn, Ihr Kinderlein bleibet, so bleibet doch all, PJA 
9/1997, p. 1095). La condition posée à l’art. 3 al. 1 let. a CEIE 
est également remplie lorsqu’une partie viole une limitation territoriale, 
judiciaire ou conventionnelle, lui faisant défense de résider dans 
un autre Etat avec l’enfant; une telle limitation - dont la violation 
figure expressément comme cas d’illicéité dans les travaux préparatoires 
de la Convention (Conférence de La Haye de droit international privé, 
Actes et documents de la Quatorzième session, tome III, p. 9 let. 
E et p. 163 ch. 4 et 5) - prive en effet le titulaire du droit de 
garde de la faculté de décider seul le lieu de résidence de l’enfant, 
et a ainsi pour effet d’instituer une sorte de garde partagée au sens 
de la Convention (Kuhn, op. cit., p. 1096/1097; Bucher, op. cit., 
n. 478; Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, thèse Zurich 2005, 
p. 85/86; cf. également arrêt 5P.310/2002 du 18 novembre 2002, reproduit 
in FamPra.ch 2003 p. 470). 2.1.2 Pour déterminer l’existence d’un 
déplacement illicite au sens de l’art. 3 CEIE, l’Etat requis peut 
tenir compte directement du droit et des décisions judiciaires ou 
administratives reconnues formellement ou non dans l’Etat de la résidence 
habituelle de l’enfant, sans avoir recours aux procédures spécifiques 
sur la preuve de ce droit ni sur la reconnaissance des décisions étrangères 
(art. 14 CEIE). Une déclaration relative au droit de garde établie 
par les juridictions du lieu de résidence habituelle de l’enfant lie 
en principe les juridictions de l’Etat requis (Beaumont/McEleavy, 
The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford 1999, 
p. 65). Les autorités de l’Etat requis peuvent également demander 
la production par le demandeur d’une décision ou d’une attestation 
émanant de l’Etat de résidence habituelle de l’enfant et portant sur 
le caractère illicite du déplacement (art. 15 CEIE). Ce document peut 
être établi valablement même en l’absence du parent qui a enlevé l’enfant 
(Staudinger/Pirrung, Kommentar zum BGB, 13e éd. Berlin 1994, n. 691 
ad Vorbemerkungen zu Art. 19 EGBGB); il doit se prononcer sur l’interruption 
ou non d’une garde effective et légitime prima facie, d’après le droit 
de la résidence habituelle de l’enfant (Rapport explicatif Perez-Vera, 
Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents 
de la Quatorzième session, tome III, n. 120 in fine, p. 463). Selon 
Siehr, son contenu lie les juridictions de l’Etat requis, dans la 
mesure du moins où il concerne l’existence d’un droit de garde légitime 
au sens de l’art. 3 al. 1 let. a CEIE (Siehr, Münchener Kommentar 
BGB, Bd 10, 3e éd. 1998, n. 71 ad art. 19 Anh. II); Pirrung est plus 
nuancé, qui affirme simplement que ces juridictions peuvent prendre 
en compte ce résultat sans autre examen (Staudinger/Pirrung, loc. 
cit.). Comme on le verra (ci-dessous, consid. 2.1.3), la question 
peut demeurer indécise. 2.1.3 En l’espèce, le fait que la mère ait 
quitté les Etats-Unis en violation de l’interdiction de déplacement 
ordonnée le 25 avril 2006, suffit en soi à satisfaire aux conditions 
de l’art. 3 al. 1 let. a CEIE (ci-dessus, consid. 2.1.1 in fine). 
De surcroît, l’existence de certains droits du recourant envers sa 
fille ressort de la décision du Tribunal du comté de Volusia du 4 
mai 2006, antérieure au déplacement de l’enfant; le Juge y constate 
en effet que le père dispose de "legal rights and responsibilities 
with respect to said child". Cette déclaration, qui émane du Tribunal 
du lieu de résidence habituelle de l’enfant avant son départ des Etats-Unis, 
lie les juridictions suisses. Enfin, la décision du 6 novembre 2006, 
expressément qualifiée de décision de constatation au sens de l’art. 
15 CEIE, établit que le recourant bénéficiait d’un droit de garde 
("inherent custodial rights") durant toute la période de cohabitation 
des parents avec l’enfant - de mai 2005 au 1er février 2006 - et jusqu’en 
mars 2006, ce qui rendait le déplacement de l’enfant illicite au sens 
de l’art. 3 CEIE. Rien ne permet de mettre en doute cette constatation. 
En particulier, l’art. 744.301 des Statuts de Floride invoqué par 
l’intimée, qui prévoit que la mère d’un enfant né hors mariage en 
est le gardien naturel ("natural guardian"), ne permet pas de déduire 
qu’elle était la seule à disposer de l’autorité parentale et de la 
garde sur sa fille; aucune jurisprudence américaine en ce sens n’a 
d’ailleurs été communiquée. Les juridictions helvétiques peuvent donc, 
sans autre examen, s’en tenir aux droits constatés par le Tribunal 
du comté de Volusia dans ses décisions. En conséquence, l’affirmation 
de l’autorité de surveillance, selon laquelle le droit de garde n’a 
été attribué au père qu’après le départ de la mère et de l’enfant 
pour l’Europe, est erronée; de même, le fait qu’aucun droit de visite 
n’a été fixé après la séparation des parties ainsi que l’absence de 
démarches du père en vue de reconnaître sa paternité avant le départ 
de l’enfant ne permettent pas de contester l’existence d’un droit 
de garde légitime du père sur l’enfant avant le 21 mai 2006. 

2.2 Il s’agit dès lors d’examiner la seconde condition posée par 
la Convention, à savoir que le droit de garde ait été exercé de 
façon effective au moment de l’enlèvement, ou l’eût été si cet 
événement n’était pas survenu (art. 3 al. 1 let. b CEIE). 2.2.1 
Cette condition doit être admise de façon large (Siehr, op. 
cit., n. 29 ad art. 19 Anh. II); elle est présumée remplie 
lorsque le détenteur de la garde engage une démarche pour obtenir 
le retour de l’enfant (Bucher, op. cit., n. 437). L’autorité requise 
n’a pas à initier des vérifications à ce sujet, sauf s’il apparaît 
nettement que le requérant avait en fait déjà renoncé à son droit 
(Bucher, loc. cit.); s’il existe un doute, il appartient au parent 
qui s’oppose au retour d’alléguer l’absence de garde effective et 
d’en apporter la preuve en vertu de l’art. 13 al. 1 CEIE. Les exceptions 
au retour prévues par cette disposition s’interprètent de manière 
restrictive; le parent auteur de l’enlèvement ne doit tirer aucun 
avantage de son comportement illégal (arrêt 5A_285/2007 du 16 août 
2007, consid. 4.1). L’absence de garde effective au sens de l’art. 
13 al. 1 let. a CEIE ne saurait être retenue que lorsqu’il apparaît 
clairement que le titulaire du droit de garde ne se soucie pas de 
son enfant et a abandonné l’exercice de son droit; des contacts réguliers 
suffisent à écarter ce motif de refus même dans l’hypothèse où l’enfant 
aurait été placé chez des parents ou des tiers (Bucher, op. cit., 
n. 464; Zürcher, op. cit., p. 78; Siehr, loc. cit.; pour une casuistique: 
Schmid, Neuere Entwicklungen im Bereich der internationalen Kindesentführungen, 
PJA 11/2002, p. 1332). 2.2.2 En l’espèce, l’autorité cantonale a constaté 
que, jusqu’au 1er février 2006, le recourant avait vécu sous le même 
toit que sa fille, à l’exception d’une période d’un mois et demi durant 
laquelle la mère s’était absentée avec l’enfant; en février et mars 
2006, il a continué de la voir avant que l’intimée ne l’emmène de 
la Floride vers le Tennessee puis l’Arizona; de fin mars à début mai 
2006 enfin, il a, à maintes reprises, sollicité de la mère le retour 
de l’enfant. Force est donc d’admettre que, avant le départ de l’enfant, 
le recourant exerçait effectivement et régulièrement le droit de garde 
dont il était titulaire. Il convient de préciser, dans la mesure où 
l’autorité cantonale semble y avoir attaché de l’importance, que l’absence 
de contact avec le père durant la période située entre le départ de 
la mère et de l’enfant de Floride à fin mars 2006 et leur départ des 
Etats-Unis le 21 mai 2006, ne peut être assimilée à un abandon de 
l’exercice du droit de garde, d’autant que le recourant n’a cessé 
de réclamer le retour de l’enfant; au demeurant, l’absence de contact 
entre le père et l’enfant durant cette période est due au seul comportement 
de la mère, qui ne saurait dès lors en tirer aucun avantage (cf. ci-dessus, 
consid. 2.2.1). En conséquence, l’autorité cantonale a enfreint les 
art. 3 et 13 al. 1 let. a CEIE en considérant qu’il y avait lieu de 
faire exception au retour de l’enfant. 

3. Quant à la réserve de l’ordre public, l’art. 20 CEIE en 
réduit la portée au seul respect des principes fondamentaux de 
l’Etat requis sur la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés 
fondamentales (ATF 123 II 419 consid. 2b p. 423; Abt, Der Ordre public-Vorbehalt 
des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler 
Kindesentführungen, PJA 9/1997, p. 1079; Staudinger/Pirrung, op. cit., 
n. 698 ad Vorbemerkungen zu Art. 19 EGBGB). La violation de ces garanties 
fondamentales ne peut être invoquée comme motif de refus que si elle 
est grave et liée directement à la situation en cas de retour de l’enfant 
(Zürcher, op. cit., p. 173; Bucher, op. cit., n. 492). En l’espèce, 
l’absence de notification à la mère des décisions des 25 avril et 
4 mai 2006 n’est en aucune façon liée à la situation en cas de retour 
de l’enfant; elle ne saurait donc faire obstacle à ce retour. 

4. Au vu de ce qui précède il est superflu d’examiner le second 
argument du recourant, à savoir l’existence, dans le droit américain, 
ou dans celui de l’Etat de Floride, d’un "droit de garde de la Cour" 
tel que peuvent le connaître les juridictions anglaises ou écossaises 
dès qu’elles sont saisies d’une demande tendant à la garde de l’enfant 
(cf. Beaumont/McEleavy, op. cit., p. 66 ss; Siehr, Entführung eines 
"Mündels des Gerichts" (ward of court) nach Deutschland, IPRax 2005, 
p. 526 ss; Zürcher, op. cit., p. 80/81). 

5. Le recours doit donc être admis et l’arrêt attaqué annulé. 
L’urgence à observer dans les procédures d’enlèvement d’enfants 
justifie que le Tribunal fédéral ordonne lui-même le retour (ATF 131 
III 334 consid. 6 p. 343/344); ordre sera donc donné à l’intimée d’assurer 
le retour de sa fille aux Etats-Unis d’ici à la fin novembre 2007. 
Conformément à l’art. 26 al. 2 CEIE qui prévoit la gratuité de la 
procédure, il n’est pas perçu de frais judiciaires (arrêt 5A_285/2007 
du 16 août 2007, consid. 5). Vu le sort du recours, l’intimée versera 
au recourant une indemnité à titre de dépens. Dans cette mesure, la 
demande d’assistance judiciaire déposée par le recourant est sans 
objet. 

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 

1. Le recours est admis et l’arrêt attaqué est annulé. 

2. Il est ordonné à l’intimée d’assurer le retour de l’enfant 
aux Etats-Unis d’ici à la fin novembre 2007. 

3. Il n’est pas perçu de frais de justice. 

4. L’intimée versera au recourant une indemnité de 2’000 fr. à 
titre de dépens. 

5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des 
parties et à l’Autorité de surveillance des tutelles du canton 
de Genève. Lausanne, le 17 octobre 2007 Au nom de la IIe Cour de 
droit civil du Tribunal fédéral suisse Le président: Le 
greffier: