5A_446/2007 (12.09.2007)


Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_446/2007 /blb

Urteil vom 12. September 2007
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber Zbinden.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin Margeritha Bortolani-Slongo,

gegen

Y.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michael Hunziker.

Gegenstand
Kindesrückführung,

Beschwerde in Zivilsachen gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, vom 4. Juli 2007.

Sachverhalt: 

A. X.________ und Y.________ sind die Eltern von A.________, 
geboren im November 2000, und B.________, geboren im Mai 2002. Sie 
leben seit ihrer Heirat am 23. Juni 2000 in S.________ (DE). Die elterliche 
Sorge über die Kinder steht ihnen gemeinsam zu. Über Pfingsten 2006 
verbrachten die Eltern einige Tage mit den Kindern im Tessin. Anschliessend 
begab sich Y.________ mit den Kindern zu ihren Grosseltern nach T.________ 
(CH). X.________ kehrte nach S.________ zurück. Am 21. Juni 2006 unterzeichnete 
Y.________ einen Mietvertrag auf den 1. Juli 2006 für eine Wohnung 
in U.________ (CH), auf welches Datum sie sich und die beiden Kinder 
bei der dortigen Einwohnerkontrolle anmeldete. Am 30. August 2006 
reichte Y.________ beim Gerichtspräsidium Zurzach ein Eheschutzbegehren 
ein. X.________ hinterlegte am 5. September 2006 beim Amtsgericht 
S.________ einen Scheidungsantrag. 

B. Am 11. Dezember 2006 reichte X.________ beim Bundesamt für 
Justiz, Zentralbehörde zur Behandlung internationaler Kindesentführungen, 
einen Antrag ein auf sofortige Rückführung der beiden Kinder nach 
S.________. Der Präsident des Gerichtspräsidiums Brugg, dem das Gesuch 
zuständigkeitshalber zugestellt worden war, wies die Klage mit Urteil 
vom 27. April 2007 ab. Er kam zum Schluss, dass eine Rückführung der 
Kinder nicht in deren Interesse sei und sie daher vorläufig bei der 
Mutter in der Schweiz bleiben sollten, bis die zuständigen Behörden 
in Deutschland über die Kinderbelange befunden hätten. X.________ 
gelangte daraufhin an das Obergericht des Kantons Aargau, welches 
seine Beschwerde mit Urteil vom 4. Juli 2007 abwies. Es sah im Verhalten 
von X.________ nach dem Verbringen der Kinder in die Schweiz eine 
Genehmigung, diese bei der Mutter zu belassen. 

C. X.________ ist mit Beschwerde in Zivilsachen an das 
Bundesgericht gelangt. Er beantragt die Aufhebung des 
obergerichtlichen Urteils sowie die Rückführung der beiden Kinder 
durch Y.________ nach Deutschland innert zehn Tagen ab Zustellung 
des Urteils auf deren Kosten, nach unbenutztem Ablauf dieser Frist 
die Verpflichtung zur Übergabe der Kinder an ihn zwecks Rückführung, 
in jedem Fall unter Hinweis auf die Straffolgen nach Art. 292 StGB. 
Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz 
zurückzuweisen. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. 

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 

1. 1.1 Das angefochtene Urteil ist nach Inkrafttreten des 
Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) 
ergangen, weshalb das neue Recht anzuwenden ist (Art. 132 Abs. 1 BGG). 


1.2 Entscheide über die Rückführung eines Kindes nach dem Haager 
Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte 
internationaler Kindesentführung (HEntfÜ; SR 0.211.230.02) stellen 
keine Zivilsachen dar. Es geht in einem solchen Verfahren vielmehr 
um die Regelung der Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten, mithin 
um eine Angelegenheit öffentlich-rechtlicher Natur (BGE 120 II 222 
E. 2b S. 224), die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Respektierung 
und Durchsetzung ausländischen Zivilrechts steht (Art. 72 Abs. 2 lit. 
b Ziff. 1 BGG; Urteil des Bundesgerichts 5A_285/2007 vom 16. August 
2007, E. 2). Angefochten ist ein letztinstanzlicher Entscheid (Art. 
75 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen ist daher gegeben. 

1.3 Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann unter anderem die 
Verletzung von Völkerrecht geltend gemacht werden, dessen Anwendung 
vom Bundesgericht frei geprüft wird (Art. 95 BGG; zur Publikation 
in der amtlichen Sammlung bestimmtes Urteil 5A_285/2007 vom 16. August 
2007, E. 4.1). Die Feststellung des Sachverhaltes kann nur gerügt 
werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist (Botschaft zur Totalrevision 
der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001, 4.1.4.2, S. 
4338) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht 
und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend 
sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Dabei bedeutet "offensichtlich unrichtig" 
willkürlich (BGE 133 II 249 E. 1.2.2). 

1.4 Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers ist nur soweit 
einzutreten, als sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügen. 
Die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG hat nebst einem Antrag eine Begründung 
zu enthalten, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern 
der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). 
Während das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 
106 Abs. 1 BGG) und über eine Beschwerde unabhängig der Parteivorbringen 
und den Erwägungen der Vorinstanz entscheidet, gilt hinsichtlich der 
Verletzung von Grundrechten eine qualifizierte Rügepflicht. Geprüft 
werden nur klar und einlässlich erhobene Rügen (Art. 106 Abs. 2 BGG). 
In diesem Bereich gilt auch weiterhin die Rechtsprechung zum Rügeprinzip 
gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 und 1.4.2). 


2. Das HEntfÜ zielt auf die sofortige Rückgabe widerrechtlich in 
einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder 
ab (Art. 1 lit. a HEntfÜ). Als widerrechtlich gilt das Verbringen 
oder Zurückhalten eines Kindes, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt 
wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach den Regeln des Staates 
zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten 
seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art. 3 lit. a HEntfÜ). Im vorliegenden 
Fall steht fest, dass der Aufenthaltsort der Kinder vor dem Verbringen 
in die Schweiz in S.________ war und dass den Parteien die elterliche 
Sorge und Obhut gemeinsam zustehen. Es ist unbestritten, dass das 
Verbringen der beiden Kinder in die Schweiz das Sorgerecht des Beschwerdeführers 
im Sinne von Art. 3 HEntfÜ verletzt. 

3. Weist die Person, welche sich der Rückgabe des Kindes 
widersetzt, nach, dass der Gesuchsteller dem Verbringen oder Zurückhalten 
zugestimmt oder dieses nachträglich genehmigt hat, so ist die Rückgabe 
abzulehnen. Es obliegt dem entführenden Elternteil die Tatsachen glaubhaft 
zu machen, welche einen Verweigerungsgrund darstellen können. Ob die 
vorgetragenen Sachverhaltselemente glaubhaft gemacht sind, ist Tatfrage, 
die das Bundesgericht nur beschränkt überprüfen kann (E. 1.3). Hingegen 
prüft es das Vorliegen eines Verweigerungsgrundes als Rechtsfrage 
wie bei der Staatsvertragsbeschwerde (BGE 125 III 451 E. 3b S. 455, 
130 III 489 E. 1.4 S. 492) auch unter neuem Recht frei. Die Zustimmung 
bzw. nachträgliche Genehmigung kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen, 
indes muss sie klar zum Ausdruck kommen. Dem Zweck des HEntfÜ folgend 
sind hier strenge Anforderungen zu stellen. 

4. Der Beschwerdeführer erachtet den von der Vorinstanz 
festgestellten Sachverhalt als unklar und unvollständig. Er hält dafür, 
dass dieser anhand der erstinstanzlichen Akten, insbesondere seines 
Rückführungsgesuchs und der Ausführungen in der vorliegenden Beschwerde 
von Amtes wegen ergänzt wird. 

4.1 Soweit sich die Darlegungen des Beschwerdeführers in einer 
blossen Erläuterung des angefochtenen Urteils erschöpfen und daraus 
nicht hervorgeht, inwieweit der vorinstanzliche Sachverhalt konkret 
zu ergänzen ist, wird darauf mangels rechtsgenüglicher Begründung 
nicht eingetreten. Dies gilt insbesondere für die Vorkommnisse in 
der Zeit vom 18./19. Juni bis 23. Juni 2006. 

4.2 Der Beschwerdeführer äussert sich alsdann zum 
anschliessenden Verhalten der Parteien und will gegenüber dem angefochtenen 
Urteil Präzisierungen, ohne jedoch darzutun, inwieweit sich damit 
an welchem Beweisergebnis etwas ändern sollte. So führt er nicht aus, 
weshalb die Vorinstanz auf seine Behauptung, er habe um die Freihaltung 
der Plätze für die Kinder im Ballett bzw. für A.________ im Kindergarten 
gebeten, hätte eingehen und welchen Schluss sie daraus hätte ziehen 
müssen. Darauf kann nicht eingetreten werden. Dies gilt auch für seine 
weiteren Vorbringen, die teilweise widersprüchlich oder gar überflüssig 
sind. So weist er darauf hin, dass nicht er, sondern die Beschwerdegegnerin 
die Tochter A.________ vom Kindergarten und vom Ballettunterricht 
abgemeldet hätte. An der Verhandlung vor Bezirksgericht sagte der 
Beschwerdeführer jedoch aus, dass er die beiden Kinder abgemeldet 
habe. Was die Übersendung von gewissen Gegenständen in die Schweiz 
betrifft, hält die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer diesbezüglich 
einen Fax erhalten habe. Sie verweist auf den entsprechenden Beleg, 
der als Absender die Beschwerdegegnerin anführt. Insoweit kommt die 
Vorinstanz zum selben Ergebnis wie der Beschwerdeführer es dem Bundesgericht 
nun vorträgt. 

4.3 Dem Beschwerdeführer kann auch nicht gefolgt werden, wenn er 
der Vorinstanz vorwirft, sie "unterschlage" seinen zweimaligen mündlich 
geäusserten Widerruf der Zustimmung zum vorläufigen Verbleib der Kinder 
in der Schweiz. Sie hat nämlich zu den entsprechenden Vorbringen sehr 
wohl Stellung genommen und ist zum Schluss gekommen, dass es dafür 
keinen Beweis gebe. Es werde erstmals mit Schreiben vom 5. Dezember 
2006 aktenkundig, dass die Beschwerdegegnerin die Kinder nach S.________ 
zurückbringen solle. Auch hier trifft der Vorwurf des Beschwerdeführers 
nicht zu, die Vorinstanz habe den Sachverhalt nur unvollständig dargestellt. 


5. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass der Beschwerdeführer 
noch kein Einverständnis zum dauernden Verbleib der beiden Kinder 
bei der Mutter in der Schweiz erteilt habe, als sein Rechtsvertreter 
am 23. Juni 2006 die Zustimmung zu deren vorübergehendem Aufenthalt 
der Kinder in der Schweiz abgegeben habe. Diese Zustimmung sei allerdings 
weder bedingt noch konkret befristet erteilt worden. Die vom Beschwerdeführer 
behaupteten Aufforderungen an die Beschwerdegegnerin, sofort mit den 
Kindern nach S.________ zurückzukehren, seien beweislos geblieben. 
Zudem seien die Kinder im Sommer vom Ballett und A.________ zudem 
vom Kindergarten abgemeldet worden. Die Ende Juni 2006 dem Beschwerdeführer 
gefaxte Liste der zu übermachenden Gegenstände für die sofortige Übersiedlung 
habe bei diesem keine Zweifel aufkommen lassen können, dass mit einer 
(baldigen) Rückkehr der Beschwerdegegnerin und der beiden Kinder nicht 
gerechnet werden durfte. Nach Ansicht der Vorinstanz muss daher die 
Zustimmungserklärung gemäss Schreiben vom 23. Juni 2006 verbunden 
mit der Tatsache, dass der Beschwerdegegner darauf mehrere Monate 
nicht zurückgekommen ist, und auch mit einer baldigen Rückkehr der 
Kinder nicht rechnen durfte, als Genehmigung des Zurückhaltens nach 
Art. 13 Abs. 1 lit. a HEntfÜ verstanden werden. Der erst fünf Monate, 
nachdem über den beabsichtigten definitiven Verbleib der Beschwerdegegnerin 
und der Kinder Gewissheit bestand, erklärte Widerruf vom 5. Dezember 
2006 muss nach Ansicht der Vorinstanz gestützt auf Art. 13 Abs. 1 
lit. a HEntfÜ eine Rückführung der Kinder wegen Genehmigung des Zurückhaltens 
ausschliessen. 

5.1 Soweit der Beschwerdeführer demgegenüber vorbringt, dass die 
Zustimmung bzw. nachträgliche Genehmigung zum Verbleib der Kinder 
in der Schweiz nicht glaubhaft gemacht worden war, begründet er seine 
Kritik nicht weiter. Sie stellt vielmehr eine Folgerung aus der bereits 
gegen die Sachverhaltsfeststellungen erhobenen Rügen dar. Darauf ist 
nicht einzutreten. 

5.2 Im Weiteren betont der Beschwerdeführer, dass an die 
Zustimmung bzw. Genehmigung des Zurückhaltens strenge 
Anforderungen zu stellen seien und sich das Gericht bei 
rechtsgestaltenden Erklärungen nicht mit Zweideutigkeiten 
zufrieden geben dürfe. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Zudem werde 
ihm in unzulässiger Weise die Beweislast für die Zustimmung bzw. Genehmigung 
auferlegt. Soweit der Beschwerdeführer meint, die Zustimmung bzw. 
Genehmigung müsse explizit erfolgen, um eine Rückführung der Kinder 
nach Art. 13 Abs. 1 lit. a HEntfÜ zu verweigern, ist er auf die bundesgerichtliche 
Rechtsprechung hinzuweisen. Demnach kann die Zustimmung bzw. Genehmigung 
ausdrücklich oder konkludent erfolgen, welche Rechtsfrage das Bundesgericht 
im Rahmen der altrechtlichen Staatsvertragsbeschwerde frei geprüft 
hat und dies aufgrund der zulässigen Rügen nach Art. 95 BGG auch unter 
neuem Recht tut. Die von der Vorinstanz festgestellten Umstände, die 
sich im vorliegenden Verfahren als weder unvollständig noch offensichtlich 
unrichtig erwiesen haben (E. 3), lassen den Schluss zu, dass der Beschwerdeführer 
auf seine ursprüngliche Zustimmung während fünf Monaten nicht zurückgekommen 
ist. Er führt sogar selber aus, während drei Monaten geschwiegen zu 
haben. Abgesehen davon, dass sein Anruf vom 30. August 2006 nicht 
erstellt ist, beschlugen die von ihm ins Feld geführten Vergleichsverhandlungen 
gemäss eigenen Angaben bzw. denjenigen seines Anwaltes die Scheidung 
und das Besuchsrecht, was er vor Bundesgericht nicht bestreitet. Seiner 
an sich zutreffenden Argumentation, ein zeitweiliges Hinnehmen des 
Aufenthaltes beim entführenden Elternteil im Rahmen von Vergleichsverhandlungen 
bedeute noch keine nachträgliche Genehmigung, ist damit der Boden 
entzogen und es kann zudem offen bleiben, ob das Stillschweigen des 
Beschwerdeführers während fünf Monaten noch als zeitweilig im Sinne 
dieser Praxis zu verstehen ist. Allfällige Vergleichsverhandlungen 
der Parteien dürfen nämlich nur in Betracht gezogen werden, soweit 
sie aus Anlass der Entführung eines Kindes aufgenommen werden und 
sich auf dessen künftigen Verbleib beziehen. Dass dies vorliegend 
nicht der Fall war, blendet der Beschwerdeführer im Rahmen seiner 
Ausführungen zum Sinn von Vergleichsverhandlungen vollständig aus. 
Dem Beschwerdeführer kann auch nicht gefolgt werden, wenn er meint, 
die Vorinstanz habe ihm die Beweislast auferlegt. Entgegen der missverständlichen 
Formulierung im angefochtenen Urteil, wonach der Beschwerdeführer 
nicht dargetan habe, dass er auf die ursprüngliche Zustimmung zum 
Aufenthalt der Kinder in der Schweiz vor Ablauf von fünf Monaten nicht 
zurückgekommen sei, auferlegte die Vorinstanz ihm keineswegs die Beweislast. 
Sie würdigte lediglich die Vorbringen beider Parteien. Dabei erachtete 
sie die Aussagen des Beschwerdeführers, er habe die Beschwerdegegnerin 
mehrmals telefonisch zur Rückkehr aufgefordert, als nicht überzeugend. 
Weitere Behauptungen des Beschwerdeführers hatte die Vorinstanz nicht 
zu würdigen. Insgesamt kam sie zum Schluss, der Beschwerdeführer habe 
während fünf Monaten nicht reagiert. Anders kann die erwähnte Formulierung 
der Vorinstanz nicht verstanden werden. 

6. Nach dem Gesagten ist der Vorinstanz keine Verletzung von 
Art. 13 Abs. 1 lit. a HEntfÜ vorzuwerfen. Damit kann der Beschwerde 
kein Erfolg beschieden sein. Unabhängig vom Ausgang des Verfahrens 
werden dem Beschwerdeführer keine Kosten auferlegt (Art. 26 Abs. 2 
HEntfÜ; zur Publikation bestimmtes Urteil 5A_285/2007 vom 16. August 
2007, E. 5). 

Demnach erkennt das Bundesgericht: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten 
ist. 

2. Es werden keine Kosten erhoben. 

3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des 
Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt. 
Lausanne, 12. September 2007 Im Namen der II. zivilrechtlichen 
Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der 
Gerichtsschreiber: