Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_306/2009
Urteil vom 25. Juni 2009
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin Esther Küng,
gegen
Y.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Heidi Frick-Moccetti,
Gegenstand
Rückführungsverfahren, Passherausgabe,
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 21. April 2009.
Sachverhalt:
A. Z.________ ist der am xxxx 2007 geborene gemeinsame Sohn von
Y.________ (1963) und X.________ (1969). In Verletzung der Verfügung
des Court of Common Pleas of Centre County, Pennsylvania, vom 20.
Dezember 2007 brachte die Mutter den Sohn Z.________ anfangs 2008
nach einer für die Zeitspanne von zwei Wochen erlaubten Ausreise in
die Schweiz nicht in die USA zurück.
Darauf stellte der Vater ein Gesuch um Rückführung des Kindes
gemäss dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte
internationaler Kindesentführungen (HKÜ, SR 0.211.230.02). Mit Urteil
vom 16. April 2009 verpflichtete das Bundesgericht die Mutter zur
Rückgabe des Kindes unter gewissen Bedingungen (Garantien seitens
der USA), die zur Zeit in Schwebe sind.
B. Im Anschluss an dieses Urteil sandte das Obergericht des
Kantons Zürich mit Beschluss vom 21. April 2009 sowohl den Pass der
Mutter als auch den Schweizer Pass des Kindes an deren Rechtsvertreterin
zurück.
Mit Bezug auf den Kinderpass erhob X.________ (Beschwerdeführer)
gegen diesen Beschluss am 4. Mai 2009 Beschwerde in Zivilsachen. Er
verlangt, der Schweizer Pass von Z.________ sei Y.________ (Beschwerdegegnerin)
erst herauszugeben, wenn die von den USA verlangten Garantien nicht
erhältlich seien, wenn Z.________ erfolgreich in die USA zurückgeführt
sei oder wenn eine schriftliche Zustimmung beider Parteien zur Herausgabe
des Passes vorliege; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an
das Obergericht zurückzuweisen.
Mit Präsidialverfügung vom 6. Mai 2009 wurde die
Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 104
BGG angewiesen, den Reisepass von Z.________ beim Bundesgericht
zu deponieren. Am 7. Mai 2009 übermachte die Beschwerdegegnerin den
Pass dem Bundesgericht. In ihrer Vernehmlassung vom 11. Mai 2009 verlangt
die Beschwerdegegnerin, das Gesuch sei abzuweisen bzw. als gegenstandslos
zu erklären. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Beide Parteien verlangen die unentgeltliche Rechtspflege.
Der Fall wurde heute an einer öffentlichen Sitzung beraten.
Erwägungen:
1. Beim angefochtenen Akt handelt es sich um einen kantonal
letztinstanzlichen Endentscheid (Art. 75 Abs. 1 sowie Art. 90 BGG),
der in Ausführung des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen
Aspekte internationaler Kindesentführungen (HKÜ, SR 0.211.230.02)
ergangen ist, das seinerseits in unmittelbarem Zusammenhang mit der
Respektierung und Durchsetzung ausländischen Zivilrechts steht (Art.
72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG; BGE 133 III 584). Auf die Beschwerde
in Zivilsachen ist somit einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, bereits das
Bezirksgericht Meilen habe die Hinterlegung der Pässe der Beschwerdegegnerin
und des Sohnes verfügt; die erstinstanzliche Anweisung, dass die Pässe
nach dem Urteil der Zentralbehörde zu übermachen seien, erweise sich
aber (abgesehen davon, dass die Anordnung infolge der Rechtsmittel
nie Gültigkeit erlangt habe) wegen fehlender Verfügungsmacht der Zentralbehörde
als ungeeignet. Auch nach Rechtskraft des Rückführungsurteils dürfe
der Pass aber nicht einfach herausgegeben werden, weil sonst die während
des Verfahrens angeordnete Sicherungsvorkehr nachträglich wertlos
werde, da zwischen Rückführungsurteil und tatsächlicher Rückreise
mehrere Wochen verstreichen würden. Ihren eigenen Reisepass brauche
die Beschwerdegegnerin für die bei der Botschaft beantragten Garantien
bzw. für das neue Visum, weshalb dieser zu Recht herausgegeben worden
sei. Demgegenüber sei sie auf den schweizerischen Kinderpass nicht
angewiesen, umso weniger als Z.________ aufgrund der amerikanischen
Gesetzgebung ohnehin nur mit seinem amerikanischen Pass einreisen
dürfe, der zur Zeit beim amerikanischen Konsulat in Zürich hinterlegt
sei.
Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Vernehmlassung geltend, es
bestehe keine Gefahr des Untertauchens. Ihren eigenen Pass habe sie
in Kopie - zusammen mit dem Visumsantrag - der amerikanischen Passbehörde
eingereicht. Zudem sei sie mittellos, was einem Untertauchen entgegenstehe.
Im Übrigen habe der Beschwerdeführer fast täglich Skype-Kontakt mit
ihr bzw. mit seinem Sohn. Wie er selbst festhalte, sei der Schweizer
Pass von Z.________ für die Rückreise entbehrlich, weshalb er zu Recht
zurückgegeben worden sei.
3. Die Hinterlegung des Reisepasses des Kindes beim Gericht oder
einer anderen geeigneten Behörde ist eine zulässige und verbreitete
Sicherungsmassnahme im Zusammenhang mit dem Haager Rückführungsverfahren.
Die Rechtsgrundlagen hierzu sind Art. 2 HKÜ und - der sich formell
an die Zentralbehörde wendende, mutatis mutandis aber sogar verstärkt
für die Gerichte geltende - Art. 7 Abs. 2 lit. b und h HKÜ. Unbestritten
ist die Zulässigkeit der Sicherungsmassnahme während der Hängigkeit
des Rückführungsverfahrens (aus der Literatur: Pirrung, in: J. von
Staudingers Kommentar zum BGB, 12. Aufl., Berlin 1994, N. 658 Vorbem
zu Art. 19 EGBGB; Schmid, Neuere Entwicklungen im Bereich der internationalen
Kindesentführungen, in: AJP 2002, S. 1337; aus der Rechtsprechung:
Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. September 2005,
in: ZR 2007, S. 34). Die potentielle Gefahr der Vereitelung der Rückführung
ist aber nach Abschluss des materiellen Verfahrens nicht kleiner als
während dessen Hängigkeit, im Gegenteil, steht doch mit dem rechtskräftigen
Rückführungsurteil die Rückführungsverpflichtung definitiv fest. Die
fortgesetzte Hinterlegung des Reisepasses bis zum Vollzug der Rückführung
ist deshalb eine zweckmässige Massnahme, die nicht nur im Geist des
HKÜ steht, sondern durch den Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 lit. h HKÜ,
der von geeigneten Vorkehrungen zur Gewährleistung der sicheren Rückgabe
spricht, direkt abgedeckt ist (vgl. auch Pirrung, a.a.O., N. 664).
4. Es bleibt zu prüfen, ob die Einbehaltung des schweizerischen
Reisepasses des Kindes im vorliegenden Einzelfall notwendig, geeignet
und verhältnismässig ist. Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten,
dass der Reisepass von Z.________ bereits während des Rückführungsverfahrens
bei den Behörden hinterlegt war und diese Massnahme bislang nicht
auf Widerstand gestossen ist.
Unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit ergibt sich, dass die
Beschwerdegegnerin in der Vernehmlassung im Rückführungsverfahren
vor Bundesgericht auf einmal sehr starke generelle Bedenken gegen
eine Rückkehr in die USA äusserte, dass sie in der Zwischenzeit aber
bei der amerikanischen Botschaft das Gesuch für die verlangten Garantien
bzw. einen anderen Visumstyp im Sinn des bundesgerichtlichen Rückführungsentscheides
deponiert hat, was auf Kooperation schliessen lässt. Es bestehen denn
auch keine konkreten Anhaltspunkte für ein Untertauchen bzw. einen
Wegzug in ein anderes Land. Andererseits kann vom Beschwerdeführer
nicht verlangt werden, dass er gewissermassen eine konkrete Fluchtgefahr
der Gegenseite nachweist; vielmehr sind im Rahmen eines HKÜ-Verfahrens
per se gewisse Sicherungsmassnahmen angezeigt.
Mit Bezug auf die Eignung ist festzuhalten, dass zum einen die
Rückgabeverpflichtung unter der Strafandrohung von Art. 292 StGB steht
und zum anderen spätestens seit der Verwirklichung des Schengen-Raumes
die Hinterlegung von Reisepapieren keine absolute Gewähr bietet, dass
das rückzuführende Kind nicht in ein anderes Land verbracht wird;
nichtsdestoweniger bleibt aber die Massnahme insofern zweckmässig,
als ohne Reisepass jedenfalls ein dauerhaftes Verbleiben bzw. Niederlassen
in einem Drittstaat erschwert ist.
Hinsichtlich der Verhältnismässigkeit der Massnahme kann
festgehalten werden, dass es um das Einbehalten der Reisepapiere für
die beschränkte Zeit bis zur Rückführung geht und im vorliegenden
Fall Mutter wie Kind durch die Massnahme kaum beschwert sind: Die
Beschwerdegegnerin hält in der vorliegenden Vernehmlassung selbst
fest, dass sie nicht gedenke, in ein anderes Land zu reisen, und für
die Einreise in die USA ist nach der unbestrittenen Darstellung des
Beschwerdeführers lediglich der amerikanische Pass von Z.________
erforderlich bzw. gemäss US-amerikanischer Gesetzgebung überhaupt
erlaubt.
Vor diesem Hintergrund erweist es sich als zweckmässig und
verhältnismässig, den Schweizer Pass von Z.________ in dahingehender
Gutheissung der Beschwerde einstweilen einzubehalten, sei es durch
das Obergericht selbst, sei es durch eine vom Obergericht bezeichnete
Behörde (erstinstanzliches Gericht, Vollstreckungsbehörde, etc.).
Im Rückführungsfall kann der Pass beispielsweise durch die Flughafenpolizei
ausgehändigt werden (vgl. Hauser/Urwyler, Kindesentführungen, in:
Rechtshilfe und Vollstreckung, Bern 2004, S. 77). Sofort und direkt
herauszugeben ist er selbstredend, wenn seitens der USA keine Garantien
erhältlich sind, weil diesfalls die Rückführungsverpflichtung gemäss
dem Bundesgerichtsurteil vom 16. April 2009 dahinfällt. Sodann kann
der Pass jederzeit mit dem Einverständnis des Beschwerdeführers an
die Beschwerdegegnerin ausgehändigt werden. Vorbehalten bleiben ferner
weitere Herausgabegesuche infolge veränderter Situation.
5. Zufolge offensichtlicher Prozessbedürftigkeit sind die
beidseitigen Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege gutzuheissen (Art.
64 Abs. 1 BGG) und die Parteien durch die sie jeweils vertretende
Rechtsanwältin zu verbeiständen (Art. 64 Abs. 2 BGG). Für das bundesgerichtliche
Verfahren werden keine Gerichtskosten gesprochen und beide Rechtsanwältinnen
aus der Bundesgerichtskasse entschädigt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird Ziff. 1 des Beschlusses
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. April 2009 mit Bezug auf
den Schweizer Pass von Z.________ aufgehoben.
2. Der Schweizer Pass von Z.________ wird dem Obergericht des
Kantons Zürich übermacht zur weiteren Aufbewahrung und Herausgabe
im Sinn der Erwägungen.
3. Die beidseitigen Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege
werden gutgeheissen und die Parteien werden durch die sie jeweils
vertretende Rechtsanwältin verbeiständet.
Esther Küng, Baden, und Dr. Heidi Frick-Moccetti, Zürich, werden
demzufolge aus der Gerichtskasse mit je Fr. 1’000.- entschädigt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des
Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Juni 2009 Im Namen der II. zivilrechtlichen
Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin:
Der Gerichtsschreiber:
Hohl Möckli