5A_285/2007 (16.08.2007) 

Tribunale federale Tribunal federal 

{T 0/2} 5A_285/2007 /frs 

Séance du 16 août 2007 IIe Cour de droit civil 

Composition MM. et Mmes les Juges Raselli, Président, Escher, 
Meyer, Hohl et Marazzi. Greffière: Mme Rey-Mermet. 

Parties X.________, recourant, représenté par Me Catherine 
Jaccottet Tissot, avocate, 

contre 

Y.________, intimée, représentée par Me Marc-Etienne Favre, 
avocat, 

Objet reddition d’un enfant, 

recours en matière civile contre l’arrêt de la Chambre des 
tutelles du Tribunal cantonal vaudois du 22 mai 2007. 

Faits: A. En 1999, Y.________, de nationalités belge et suisse, 
s’est installée en Israël. Le 23 octobre 2001, elle a épousé X.________, 
de nationalité israélienne, dont elle avait fait la connaissance au 
début de l’année. Leur enfant A.________ est né à Tel Aviv le 10 juin 
2003. 

Selon Y.________, des difficultés conjugales ont surgi en 
automne 2003, lorsque X.________ s’est rapproché du mouvement religieux 
juif "Loubavitch". Les époux se sont séparés. 

Le 20 juin 2004, à la requête de Y.________ qui craignait que 
X.________ n’emmène leur fils dans une communauté "Loubavitch-Habad" 
à l’étranger, le Tribunal des affaires familiales de la région de 
Tel Aviv a rendu une ordonnance d’interdiction de sortie de l’enfant 
du territoire israélien. Par ordonnance provisoire du 27 juin 2004, 
ce tribunal a attribué à la mère la garde de l’enfant. Cette juridiction 
a confirmé cette décision le 17 novembre 2004, tout en accordant au 
père un droit de visite, l’autorité parentale (guardianship) étant 
détenue conjointement par les parents. 

Le divorce des époux a été prononcé le 10 février 2005. Ce 
jugement n’a pas modifié l’attribution de l’autorité parentale, cette 
question ne relevant pas du juge du divorce selon le droit israélien. 


Le 27 mars 2005, le Juge du tribunal des affaires familiales a 
rejeté la requête de la mère tendant à la levée de 
l’interdiction de sortie de l’enfant d’Israël. Le 24 juin 2005, 
la mère a quitté Israël avec l’enfant. B. Le 22 mai 2006, l’Autorité 
centrale israélienne a notifié une requête de retour à l’Autorité 
centrale suisse. Le 8 juin 2006, X.________ a notamment requis la 
Justice de paix du district de Lausanne d’ordonner le retour de Y.________ 
avec l’enfant à Tel Aviv afin qu’il puisse reprendre les relations 
personnelles avec son fils, telles qu’elles avaient été réglées par 
les tribunaux israéliens. 

Par décision du 29 août 2006 notifiée le 13 septembre suivant, 
la Justice de paix a rejeté la requête du père. Le 22 mai 2007, 
après avoir procédé à une instruction complémentaire, la Chambre 
des tutelles a rejeté le recours de X.________ et a renvoyé la 
cause à la justice de paix pour qu’elle examine les mesures susceptibles 
de rétablir les relations personnelles entre l’enfant et son père. 
C. X.________ interjette un recours en matière civile au Tribunal 
fédéral. Il conclut à l’annulation de l’arrêt cantonal, au retour 
de l’enfant A.________ en Israël et sollicite l’octroi de l’assistance 
judiciaire. Il invoque principalement une fausse application de l’art. 
13 al. 1 let. b de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur 
les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (RS 0.211.230.02; 
ci-après: CEIE) et, subsidiairement, une violation de l’art. 3 de 
la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant (RS 
0.107; ci-après: CDE). 

Y.________ conclut au rejet du recours dans la mesure où il est 
recevable. Elle réclame également le bénéfice de l’assistance 
judiciaire. D. Par ordonnance du 27 juin 2007, le président de 
la cour de céans a admis la requête d’effet suspensif présentée par 
le recourant. 

Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Comme la décision 
attaquée a été rendue après l’entrée en vigueur, le 1er janvier 
2007 (RO 2006, 1242), de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 
(LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (art. 
132 al. 1 LTF). 2. Le Tribunal fédéral examine d’office et librement 
la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 132 I 140 consid. 
1.1; 132 III 291 consid. 1). 

Les décisions statuant sur le retour d’un enfant en application 
de la CEIE ne sont pas des affaires civiles. Il s’agit d’une 
entraide administrative entre les Etats contractants (ATF 120 II 
222 consid. 2b) liée cependant directement au respect et à la 
mise en oeuvre du droit civil étranger (art. 72 al. 2 let. b. 
ch. 1 LTF). Interjeté en temps utile et dans les formes requises 
contre une décision rendue en dernière instance cantonale (art. 42, 
75 al. 1 et 100 al. 2 let. c LTF), le recours en matière civile est 
recevable. 3. L’objectif de la CEIE est d’assurer le retour immédiat 
des enfants déplacés ou retenus illicitement dans un Etat contractant 
(art. 1 let. a CEIE). Est considéré comme illicite le déplacement 
ou le non-retour d’un enfant lorsqu’il a lieu en violation d’un droit 
de garde, attribué à une personne, seule ou conjointement, par le 
droit de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle 
immédiatement avant son déplacement ou non-retour (art. 3 let. a CEIE). 
Le «droit de garde» comprend le droit portant sur les soins de la 
personne de l’enfant, et en particulier celui de décider de son lieu 
de résidence (art. 5 let. a CEIE). En l’espèce, il n’est pas contesté 
que le déplacement de l’enfant en Suisse est illicite, dans la mesure 
où le père détenait conjointement avec l’intimée l’autorité parentale 
(guardianship), ce qui comprend selon le droit israélien le droit 
de déterminer la résidence de l’enfant. Par ailleurs, dès lors que 
la demande de retour a été présentée dans le délai d’un an à partir 
du déplacement, l’intimée ne remet pas non plus en question qu’en 
principe, en application de l’art. 12 CEIE, le retour immédiat de 
l’enfant devrait être ordonné. La seule question litigieuse est donc 
de savoir s’il peut être fait exception au retour en vertu de l’art. 
13 al. 1 let. b CEIE. 4. Selon le recourant, en refusant d’ordonner 
le retour de l’enfant en Israël, les juges cantonaux ont fait une 
fausse application de l’art. 13 al. 1 let. b CEIE. 4.1 En vertu de 
l’art. 13 al. 1 let. b CEIE, dont le Tribunal fédéral examine librement 
le respect (art. 95 let. b LTF), l’autorité judiciaire de l’Etat requis 
n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant lorsque la personne 
qui s’oppose à son retour établit qu’il existe un risque grave que 
ce retour n’expose l’enfant à un danger physique ou psychique, ou 
de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable. 


Les exceptions au retour prévues à l’art. 13 de la CEIE doivent 
être interprétées de manière restrictive; le parent auteur de 
l’enlèvement ne doit tirer aucun avantage de son comportement illégal 
(arrêt 5P.71/2003 du 27 mars 2003 consid. 2.2 in: FamPra.ch 2003 p. 
718). Seuls des risques graves doivent être pris en considération, 
à l’exclusion de motifs liés aux capacités éducatives des parents, 
dès lors que la CEIE n’a pas pour but d’attribuer l’autorité parentale 
(ATF 131 III 334 consid. 5.3; 123 II 419 consid. 2b p. 425). Une exception 
au retour en vertu de l’art. 13 al. 1 let. b CEIE n’entre donc en 
considération que si le développement intellectuel, physique, moral 
ou social de l’enfant est menacé d’un danger sérieux (arrêt 5P.65/2002 
du 11 avril 2002 consid. 4c/bb in: FamPra.ch 2002 p. 620 et la réf. 
citée). Le fardeau de la preuve incombe à la personne qui s’oppose 
au retour de l’enfant (arrêt précité consid. 4b in: FamPra.ch 2002 
p. 620 et la réf. citée). 4.2 La cour cantonale a observé qu’il s’agit 
d’un enfant très jeune qui est sous la garde de la mère, laquelle 
a toujours pourvu à son entretien. De son côté, le père vit dans une 
communauté religieuse où il est nourri et ne tire de son activité 
de professeur de sport et d’art dramatique qu’un revenu mensuel de 
300 fr. La garde de l’enfant lui a été retirée en raison du climat 
de peur qu’il faisait régner au domicile familial. Pour cette même 
raison, les tribunaux israéliens lui ont ordonné de se constituer 
un domicile séparé et lui ont interdit de s’approcher de l’appartement 
de la mère. Avant le déplacement de l’enfant en Suisse, le père ne 
disposait que d’un droit de visite restreint, à savoir deux fois deux 
heures par semaine, sous la surveillance des services sociaux israéliens. 
Concernant les conditions d’un éventuel retour de l’enfant sans la 
mère, selon les éléments fournis par le Ministère israélien de la 
justice le 12 mars 2007, le père qui partage actuellement un appartement 
avec un colocataire et travaille toujours dans une institution d’enseignement 
religieux, serait disposé à prendre soin de l’enfant. Se fondant sur 
le caractère lacunaire et peu rassurant de ces renseignements ainsi 
que sur l’expertise judiciaire menée par le Dr B.________, médecin 
psychiatre, la cour cantonale a considéré qu’un retour en Israël impliquait 
un risque de danger psychologique pour l’enfant et pouvait le placer 
dans une situation intolérable, qu’il soit accompagné ou non de sa 
mère. Elle a ajouté que, vu les faibles ressources financières du 
père, un retour en Israël de l’intimée porterait également atteinte 
à la sécurité économique de l’enfant dont la mère devrait retrouver 
un emploi afin de subvenir à leurs besoins. 

En l’occurrence, le recourant ne critique pas l’appréciation de 
la cour cantonale selon laquelle il existe un risque grave que l’enfant 
soit exposé à un danger psychique en cas de retour sans l’intimée. 
En revanche, il est d’avis que ce danger est inexistant si la mère 
accompagne l’enfant en Israël, ce que l’on peut raisonnablement attendre 
de celle-ci. Or, concernant ce dernier cas de figure, on cherche en 
vain dans le jugement cantonal la preuve d’un risque grave de danger 
ou de situation intolérable pour l’enfant. L’expert psychiatre ne 
s’est en particulier pas prononcé sur cette question, mais a expliqué 
que ce danger ne pouvait être évalué sans connaître les conditions 
d’un éventuel retour. S’agissant du comportement violent du recourant 
à l’encontre de l’intimée, il ne ressort pas du jugement cantonal 
que l’enfant soit menacé directement ou indirectement, à savoir par 
le fait d’être témoin de cette violence à l’encontre de la mère. Celle-ci 
a précisé que le père respectait les modalités fixées pour le droit 
de visite qui se passait bien. L’assistante sociale mandatée pour 
surveiller le droit de visite a qualifié de merveilleuse la relation 
père-fils telle qu’elle s’était établie juste avant l’enlèvement de 
l’enfant par sa mère. Cette dernière ne prétend pas que le recourant 
enfreignait les ordres judiciaires qui lui interdisaient d’approcher 
de l’appartement ainsi que de l’importuner et/ou de la harceler. Quant 
aux considérations tirées de l’absence de revenu du père et à ses 
liens avec la communauté religieuse «Loubavitch», en l’état, elles 
ne démontrent pas l’existence d’un risque grave de danger pour l’enfant 
au sens de l’art. 13 al. 1 let. b CEIE. Si ces indications sont utiles 
pour déterminer lequel des deux parents dispose des meilleures capacités 
éducatives afin de décider de l’attribution du droit de garde - question 
qui est tranchée par les autorités judiciaires du lieu de la résidence 
habituelle (art. 16 CEIE) -, elles ne sont en revanche pas pertinentes 
pour décider du retour de l’enfant après un enlèvement illicite (cf. 
consid. 4.1 supra). 

S’agissant de la menace de la mère de ne pas rentrer en Israël, 
le jugement cantonal ne traite pas du tout des motifs de ce refus 
alors qu’il appartenait à celle-ci d’établir l’existence de circonstances 
objectives justifiant cette attitude. Les magistrats cantonaux citent 
l’expert psychiatre qui évoque les «risques judiciaires» encourus 
en cas de retour en Israël, sans qu’il soit précisé si l’intimée risque 
concrètement une peine de prison ferme comme conséquence de l’enlèvement. 
A supposer que ce risque soit avéré, on ne pourrait attendre de celle-ci 
qu’elle rentre en Israël avec l’enfant - ce qui exclurait par conséquent 
le retour de A.________ au vu du danger psychique majeur auquel l’exposerait 
la séparation d’avec sa mère. Celle-ci ne s’est pas exprimée à ce 
sujet dans sa réponse adressée au Tribunal fédéral; en particulier 
elle ne prétend pas être menacée d’une peine de prison ferme ni même 
d’une sanction pénale. Elle ne soutient pas non plus qu’en cas de 
retour en Israël, il lui serait impossible ou très difficile de s’y 
intégrer, en particulier de trouver un nouvel emploi. En conséquence, 
on ne discerne pas davantage d’éléments de nature économique qui rendraient 
insupportable le retour de la mère et, par conséquent, de l’enfant. 
Ainsi, faute pour l’intimée d’avoir établi l’existence de motifs qui 
justifieraient objectivement un refus de rentrer en Israël, il faut 
admettre que l’on peut raisonnablement attendre de celle-ci qu’elle 
retourne dans l’Etat de provenance en compagnie de l’enfant. Dans 
ces circonstances, le caractère peu rassurant des renseignements fournis 
par l’Autorité centrale israélienne (cf. consid. 4.2 supra) sur lesquels 
s’est notamment fondée la cour cantonale pour justifier l’exception 
au retour prévue par l’art. 13 al. 1 let. b CEIE n’est pas déterminant 
car ces informations ne tiennent compte que de l’hypothèse d’un retour 
de l’enfant sans sa mère. 

En conséquence, les magistrats cantonaux ont enfreint l’art. 13 
al. 1 let. b CEIE en considérant qu’il y avait lieu de faire 
exception au retour de l’enfant dans son pays de résidence 
habituelle. Le recours doit donc être admis et l’arrêt attaqué annulé, 
sans qu’il soit nécessaire d’examiner le grief relatif à la violation 
de l’art. 3 CDE. Il appartiendra à l’intimée d’assurer le retour de 
l’enfant A.________ en Israël d’ici à la fin septembre 2007. 5. Conformément 
à l’art. 26 al. 2 CEIE qui prévoit la gratuité de la procédure, il 
n’est pas perçu de frais judiciaires. On s’écarte ainsi de la solution 
retenue en application de la loi fédérale d’organisation judiciaire 
du 16 décembre 1943 (OJ) qui consistait à ne pas appliquer cette disposition 
conventionnelle à la procédure fédérale de recours (ATF 131 III 334 
consid. 7). Cette jurisprudence se justifiait par le caractère extraordinaire 
du recours de droit public; elle n’est plus valable dès lors que les 
décisions prises en application de la CEIE peuvent désormais être 
attaquées par la voie ordinaire du recours en matière civile (cf. 
consid. 2 supra). Vu le sort du recours, l’intimée versera au recourant 
une indemnité à titre de dépens. Dans cette mesure, la demande d’assistance 
judiciaire déposée par le recourant est sans objet. Quant à celle 
déposée par l’intimée, elle doit être rejetée. Celle-ci s’est en effet 
contentée d’indiquer qu’elle produirait des attestations de ses revenus 
et de sa fortune sur réquisition alors qu’il lui appartenait d’établir 
et de documenter son indigence (art. 64 al. 1 LTF; pour l’ancien droit: 
ATF 125 IV 161 consid. 4a). 

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est 
admis et l’arrêt attaqué est annulé. 2. Il est ordonné à 
l’intimée d’assurer le retour de l’enfant A.________ en Israël 
d’ici à la fin septembre 2007. 3. La requête d’assistance 
judiciaire de l’intimée est rejetée. 4. Il n’est pas perçu de 
frais de justice. 5. L’intimée versera au recourant une 
indemnité de 2’000 fr. à titre de dépens. 6. Le présent arrêt 
est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la 
Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois. Lausanne, le 
16 août 2007 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal 
fédéral suisse Le président: La greffière: